Auto Civil Nº 222/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 724/2008 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00222/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2008 0003097

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000724 /2008

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000230 /2007

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CANGAS DE MORRAZO

De: Candelaria , Benito

Procurador: ,

Contra: CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA LA CAIXA

Procurador:

A U T O N Ú M. 222

Iltmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

MAGISTRADO Dª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADO D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

En PONTEVEDRA, a 27 de Noviembre de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas de Morrazo, con fecha 21 de Abril de 2008 , se ha 0dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Desestimo totalmente a oposición á execución presentada por Benito e Candelaria , ós qu condeno ó pago das custas da mesma."

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por D. Benito y Dª Candelaria se interpuso recurso de apelación, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día 27 de Noviembre de 2008 para la deliberación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La ejecución despachada tiene como origen un título de ejecución no judicial incardinable en el art. 517.2.5º LEC , es decir, una póliza mercantil de contrato de préstamo a interés variable. Frente a la misma se ha opuesto la parte ejecutada alegando la nulidad radical del despacho de la ejecución sobre varios argumentos. En primer lugar, la ausencia del requisito exigido por el art. 574.1 LEC de expresarse en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada. En segundo lugar la falta de comunicación de los tipos de referencia, no debidamente justificados mediante la certificación a que se refiere el contrato de préstamo. En tercer lugar, la falta de comunicación a que se refiere el art. 572.2 LEC , referente a la notificación previa al ejecutado, y en su caso al fiador, de la cantidad exigible resultante de la liquidación. En cuarto lugar alega la improcedencia del vencimiento anticipado. Y en quinto lugar, el carácter abusivo de los intereses de demora.

El auto resolutorio de la oposición al despacho de ejecución desestima la misma, y contra él se alza la parte ejecutada, insistiendo en los motivos de nulidad invocados en primera instancia, a excepción de la falta de notificación a que se refiere el art. 572.2 LEC .

SEGUNDO. Dentro de las disposiciones generales regula el art. 574 LEC las particularidades en los supuestos de ejecución en caso de intereses variables, disponiendo que el ejecutante expresara en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide despacho de ejecución.

Tratándose en el supuesto que nos ocupa de un contrato de préstamo otorgado con fecha 21 de enero de 2005 en el que se pacto tipos nominales anuales variables, con vencimiento final el 31 de enero del año 2011, se hace preciso examinar de nuevo si el ejecutante dio fiel cumplimiento al requisito expresado en el art. 574.1 LEC . Preciso se hace significar que el contenido estricto de las operaciones de cálculo precisas para determinar el saldo de la cantidad que se reclama más que una plasmación aritmética de las operaciones exige determinar el origen y la razón de la cantidad que es objeto de reclamación, tal y como señala el auto de la AP de Barcelona de 25 de febrero de 2004 .

Examinada la demanda, no figuran propiamente tales operaciones de cálculo en sentido aritmético, pero si que en la demanda se concretan todos y cada uno de los conceptos reclamados y la razón de su origen, aportando igualmente los elementos precisos para comprender su reclamación como son el tipo de interés y el tiempo. Se indica con claridad el capital pendiente, 25.440,97 euros, obtenido de restar al total de la cantidad del préstamo, 37.000 euros, las cantidades hasta el momento del cierre de la cuenta, amortizadas. A ello se añade el capital vencido, de 1.386,14 euros, correspondiente a los meses cuyas cuotas han resultado impagadas, de febrero, marzo y abril de 2007. El tipo de intereses ordinarios, 8,46%, y el del interés moratorio, 20,50%, implicando los primeros 466,70 euros, y los segundos 41,11 euros, a los que hay que añadir otros 737,12 desde la fecha del cierre de cuenta en abril 2007 hasta la presentación de la demanda, por cuantía de 737,12 euros.

De estos datos se evidencian las operaciones de cálculo si se ponen en relación con la concreta certificación y liquidación aportada con la demanda bajo la fe del Notario, donde constan todos y cada uno de los elementos que justifican, al menos formalmente, las operaciones de las que resultan las cantidades reclamadas (documentos 2 y 3 aportados con la demanda).

Si se relacionan los plazos y fechas, y tipos resultantes de los intereses variables tanto nominal como moratorio, comprobamos como se determina la razón especifica del origen y cuantía de las cantidades que se reclaman por los distintos conceptos, con indicación tanto de los periodos de liquidación, tipos de intereses, así como las cantidades a que se corresponde cada uno de los conceptos.

Todo ello nos lleva a concluir que aparecen determinadas las operaciones de cálculo exigidas en el art. 574.1 LEC a fin de que cualquiera pueda encontrar la razón y el origen de las cantidades que se reclaman y permitir, en su caso, la adecuada oposición en el sentido que pretende el artículo meritado.

Entendemos que, si bien el art. 574.1 LEC exige la constancia de las operaciones de cálculo en la demanda, no afecta al derecho de defensa del deudor que pueda complementarse, a tal efecto, con los documentos aportados con la misma ( en este mismo sentido Autos AP de Málaga de 8 de mayo y 30 de abril de 2003 ).

TERCERO. Alega nuevamente en esta alzada el incumplimiento por la parte ejecutante de lo establecido en los apartados 2.4 y 2.5 del contrato de préstamo en orden a la justificación de los tipos de interés, a su comunicación a la parte ejecutada mediante la correspondiente certificación.

Por un lado, si nos atenemos a la literalidad del apartado 2.4 la parte deudora, ahora apelante, reconoce disponer de los medios adecuados para tomar conocimiento por sí misma del tipo de referencia, y por ende, del tipo de interés nominal aplicable a la operación en cada momento. Lo que haría totalmente inocuo que la parte ejecutante no le comunicara dicho dato. Pudiera no ser así en función de las concretas circunstancias que pudieran darse, pero en el supuesto enjuiciado ni se invoca circunstancia alguna que impidiera u obstaculizara tal conocimiento, ni ahora puede resultar creíble cuando, invocando su falta de comunicación en forma , en general, resulta difícilmente explicable que se hubiera procedido al pago durante casi dos años sin reclamar en modo alguno el cumplimiento de tales cláusulas sobre el conocimiento del tipo de referencia, teniendo en cuenta que la segunda fase del contrato se inicia en abril de 2005, y el primer impago no se produce hasta febrero de 2007. Pudiera, en su caso, generar algún tipo de responsabilidad contractual, pero ajena a los efectos del despacho de ejecución.

Ha de resaltarse que los motivos de oposición por defectos procesales respecto del título ejecutivo objeto de autos se encuentran regulados expresamente en el artículo 559, en relación con el 517.2-5º, 520 y 571 a 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el incumplimiento atinente a la documentación contractual durante la vigencia del contrato no encuentra acomodo en ninguna de las causas de oposición por cuanto no afecta a los requisitos legales del título, exigidos para llevar aparejada ejecución.

CUARTO. Alega la parte recurrente que no se ha resuelto en el auto recurrido lo referente a la improcedencia del vencimiento anticipado que postula en su oposición. No es cierto que no haya sido resuelto. El fundamento jurídico tercero se ocupa de esta cuestión, si bien no entra a valorar el fondo de la cuestión al entender que la misma excede de los tasados motivos de oposición que se contienen en el art. 557 LEC .

No se considera acertado este criterio por cuanto, cuando de ejecución dineraria se trata, como es el caso, debe estarse a lo dispuesto en los arts. 571 a 575 en relación con el art. 559.1.3º LEC , para enjuiciar si el documento que sirve de título reúne los requisitos legales para llevar a aparejada ejecución. Y en tal supuesto, uno de los requisitos que deriva de los arts. 571 LEC y ss es la exigibilidad y liquidez de la deuda. Dentro del primero halla encaje el examen de la procedencia o no del vencimiento anticipado, dado que sólo de su examen puede deducirse si la deuda ha vencido según lo pactado o legalmente establecido, y por lo tanto, si es exigible.

En el supuesto sometido a decisión la parte apelante sostiene que no existió un impago que justifique el vencimiento anticipado, sino únicamente un retraso justificado además por algunas operaciones "oscuras" en la cuenta, y que ante la petición de justificación documental, no debería haberse vencido anticipadamente hasta aclarar los movimientos en las cuentas de la parte apelante.

Pero es lo cierto que no se ha acreditado que tales movimientos "oscuros" afectaran al contrato de préstamo, ni la petición de información documental sobre algún movimiento o apunte justifica el impago de las cuotas mensuales, siendo el caso que no se produce el impago de una sola, sino de tres consecutivas, lo que no puede interpretarse como abusivo, sino como razonable dentro del tenor de la cláusula de vencimiento anticipado pactada por las partes (cláusula 11 : causas de resolución), que prevé como supuesto de hecho de su aplicación el impago de cualquiera de los vencimientos de capital.

Los pactos de vencimiento anticipado por incumplimiento del deudor o disminución de las garantías del prestatario, vienen siendo admitidos por la Jurisprudencia siempre que dichos pactos se basen en una causa justa y no queden al arbitrio del profesional o prestamista, que es lo que sucedería si se considerase que cualquier retraso en el pago de las amortizaciones o el impago de una mínima parte de una amortización vencida puede dar lugar al vencimiento anticipado del préstamo. En el supuesto examinado, como se ha dicho, el incumplimiento no se trata del impago de un solo vencimiento, sino de tres consecutivos, no pudiendo asimilarse a un mero retraso, ni poder considerar las dudas sobre algunos apuntes como causa justa enervadora del incumplimiento que permita no realizar su obligación esencial, teniendo en cuenta que el contrato de préstamo es un contrato unilateral, de forma que , entregado el dinero por la entidad financiera, sólo genera obligaciones para el prestatario, fundamentalmente la devolución en las condiciones pactadas.

Y como señala la propia parte apelante, el art. 1256 CC no permite que el cumplimiento de los contrates quede al arbitrio de uno de los contratantes.

Precisamente existe un reconocimiento legal al vencimiento anticipado en el préstamo con garantía hipotecaria en el art. 693.2 LEC .

QUINTO. La última cuestión planteada por la parte apelante es el carácter abusivo de los intereses de demora, en aplicación de lo dispuesto en La Ley de Consumidores y Usuarios, que en la reforma operada por la Ley 7/1998, asume lo dispuesto en el art. 19.4 de la Ley 7/1995 , de crédito al consumo, que considera abusivas las cláusulas de imposición de las condiciones de crédito para descubiertos en cuenta corriente, que superen los límites de dicho art. 19, esto es, una tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero.

En primer lugar debe tomarse en consideración que la parte apelante no cita la concreta causa de oposición en la que se apoya para invocar tal carácter abusivo de los intereses, lo que ciertamente no podría incardinarse en el art. 559.1.3º LEC sobre nulidad del despacho de ejecución, o no cumplir el documento los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución. A lo mas, puede entenderse incluido, en una generosa interpretación de la causa de oposición de pluspetición regulada expresamente en el art. 558 LEC . Pero en tal caso, debe considerase que la causa de oposición de que se trata se refiere exclusivamente a la negación del débito en la cuantía que fue reclamada por el ejecutante, bien porque se hayan incluido partidas no previstas en el título, bien porque el cálculo de la suma objeto de reclamación no se haya hecho conforme a las bases del propio título, bien en casos de otros errores de computación análogos o incluso cuando no se han tomado en consideración hechos que obligarían a reducir la cantidad reclamada (por ejemplo, el pago parcial anterior). No es este el caso, por lo que difícilmente puede plantearse en sede de ejecución la nulidad de intereses por abusivos.

En todo caso cumple señalar que no resultan de aplicación al supuesto examinado las normas de protección de consumidores antes mencionadas. La propia parte apelante refiere en su escrito de oposición que la operación de la que trae causa esta operación la realizaron los ahora apelantes para destinarla a la empresa, y lo hicieron a título personal por expresa recomendación del Director de la oficina. Por lo tanto estamos ante un préstamo de naturaleza mercantil (art. 311 CCo .), no revistiendo los apelantes la consideración de consumidores en la definición que sobre este concepto establece el art. 1.2 Ley 26/1984, de 19 de julio ( ahora refundida por RDLegislativo 1/2007 ), y el art. 1.2 Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al consumo. Careciendo de esta cualidad de consumidores o usuarios, no resultan aplicables las normas sobre las que la parte apelante funda su alegación. Han actuado con propósito referente a su actividad empresarial, no siendo destinatarios finales.

Ha de partirse forzosamente de la distinción (SSTS. 19.5.1995, 7.3.1998, 18.2.1998, 15.11.2000 , entre otras.) entre intereses remuneratorios de los préstamos, respecto de los que son de aplicación las limitaciones de la ley de represión de la usura de 23 .7.1908 , y de los intereses pactados en los contratos de préstamo, al amparo de lo establecido en el art. 1755 CC , que han de examinarse en cada caso concreto, así las SSTS. 9.4.1991, 8.3.1997 , con los principios que inspiran la legislación de consumidores y usuarios (cuya normativa va dirigida a evitar que el precio del dinero se incremente de forma abusiva en perjuicio de la persona que precisa acudir a los mercados financieros), de los intereses de demora por el incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados, que vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces , y especialmente cuando se trata de préstamos mercantiles destinados a la financiación de la actividad empresarial a los que no resulta de aplicación la normativa sobre consumidores y usuarios.

Consecuentemente tienen distinto régimen, de forma que aquella normativa no puede, en principio, extenderse a los daños y perjuicios ni a las cláusulas penales por incumplimiento de la obligación de devolver el capital y los intereses pactados en este tipo de contratos, regidos por la libertad de pactos.

La diferente consideración de unos y otros ha llevado al legislador incluso a diferenciar los intereses legales en caso de mora, para unas y otras operaciones. Así, en las operaciones entre empresas, entendiendo por empresa, a cualquier persona física o jurídica que actúe en el ejercicio de su actividad independiente económica o profesional, la Ley 3/2004 , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, establece en su art. 7.1 que el interés de demora será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto el que se establece en el apartado siguiente, es decir:

"2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.".

Siendo así, si en el primer cuatrimestre del año 2007 el interés legal del dinero era de un 5%, el interés de demora en operaciones comerciales de la Ley 3/04 era de más del doble, 10,58%, por lo que difícilmente puede servir el primero para fijar el carácter abusivo o desproporcionado respecto del segundo. A mayor abundamiento, este segundo interés moratorio, no es superado en 2,5 veces por el interés moratorio establecido en el contrato.

SEXTO. Procede la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (art. 398.1 LEC en relación con el art. 559.2 y 561.1.1ª in fine LEC).

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benito y Doña Candelaria contra el auto de fecha 21 de abril de 2008 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Cangas dictado en el proceso de ejecución de título no judicial nº 230/07, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.