Auto CIVIL Nº 222/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 345/2010 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
AUTO: 00222/2010
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
Rollo: RECURSO DE APELACION 345 /2010
AUTO Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
PABLO QUECEDO ARACIL
AMPARO CAMAZON LINACERO
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a veintisiete de septiembre de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de
DIVISION HERENCIA 193/2007, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCOBENDAS,
a los que ha correspondido el Rollo 345/2010, en los que aparece como parte apelante Dña. Rosalia ,
representada por el procurador D. JOSÉ ANDRÉS PERALTA DE LA TORRE, en esta alzada, y como apelados
D. Jesús María y D. Alfredo , representados por el procurador D. JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ MÚGICA,
en esta alzada, sobre división judicial de la herencia, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO
CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Alcobendas (Madrid), en fecha 8 de julio de 2008 se dictó auto, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO LA OPOSICIÓN formulada por la Procuradora Doña Pilar Pérez Bayona, en nombre y representación de DON Jesús María , ACUERDO alzar la medida cautelar acordada por este Juzgado por Auto de fecha 20 de diciembre de 2007, a cuyo efecto líbrese Mandamiento al Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, para que proceda a la cancelación de la anotación de la demanda de División Judicial de la Herencia sobre la finca registral nº NUM000 , sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM001 de La Moraleja (Alcobendas), que consta inscrita al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folios NUM004 y NUM005 .

Las COSTAS de este procedimiento se impondrán a la parte actora ( art. 741.2 LECr).'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte solicitante Dña. Rosalia , al que se opuso la parte apelada D. Jesús María , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2010.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.


PRIMERO.- Doña Rosalia , promotora del procedimiento de división judicial de herencia de su madre, doña Florencia -fallecida el 14 de junio de 1980-, tras resultar negativas las diligencias de citación a don Jesús María , padre de la promotora y viudo de la causante, y a don Alfredo , hermano de la promotora e hijo y heredero de la causante, para la formación de inventario y a la vista de la manifestación de la persona hallada en el chalet sito en La Moraleja (Alcobendas), DIRECCION000 número NUM001 , al intentar realizar la citación a don Jesús María ('Se marchó sin dejar señas, según manifiesta un operario que se encuentra en el chalet, el cual se encuentra en obras hace varios meses. Era el anterior propietario.'), solicita la adopción inaudita parte, por razones de urgencia, de la medida cautelar consistente en la anotación preventiva de la demanda de división judicial de herencia respecto de la finca sita en La Moraleja (Alcobendas), DIRECCION000 número NUM001 , inscrita con el carácter de ganancial a favor de la causante doña Florencia y don Jesús María (finca registral número NUM000 , inscripciones NUM001 y NUM006 , tomo NUM002 , libro NUM003 , folios NUM004 y NUM005 , del Registro de la Propiedad número 2 de Alcobendas), alegando que don Jesús María estuvo casado con la hoy fallecida doña Florencia en régimen de gananciales y la finca referida, adquirida constante matrimonio y antes domicilio familiar, se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad con ese carácter, por lo que debe formar parte del haber hereditario y ser objeto del inventario y operaciones particionales de la herencia de doña Florencia , habiendo tenido conocimiento que aquél pretende vender, si no lo ha hecho ya en documento privado a la vista de la diligencia negativa antes mencionada, la finca y puede realizar la venta siguiendo la misma conducta deducida en relación con otra finca, cual es, modificar registralmente el carácter de la misma de ganancial a privativa, haciendo valer la vigencia del régimen de separación de bienes durante el matrimonio mediante la aportación de una escritura pública de capitulaciones matrimoniales de 17 de mayo de 1957, cuyo objeto no era establecer tal régimen.

Por auto de 20 de diciembre de 2007 se adopta, inaudita parte, la medida cautelar solicitada condicionada a la prestación por la solicitante de una caución de 1.000 euros.

Don Jesús María se opone a la medida acordada alegando que el bien que se pretende inventariar es de su exclusiva propiedad porque el régimen económico matrimonial del matrimonio formado en su día con doña Florencia fue el de separación de bienes y, aunque no lo fuera, habrá previamente que liquidar la sociedad legal de gananciales para saber qué bienes está incluidos en la herencia de la fallecida y en dicha sociedad de gananciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.397 del Código civil, habría que incluir como bienes del activo, tanto los gananciales existentes en el momento de la liquidación, como el importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubiesen sido recuperados, como el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que sean de cargo sólo de un cónyuge y, en general, las que constituyan créditos de la sociedad contra éste, por lo que, aunque vendiese la finca, la misma sería incluida en la herencia si fuese ganancial, que no lo es, bien la finca misma, bien su valor, por lo que no se violarían los hipotéticos derechos de la herencia de la actora con la hipotética venta y carece de objeto la anotación preventiva de la demanda acordada.

La solicitante de la medida impugna en la vista la oposición de don Jesús María .

El Juzgado, por auto de 8 de julio de 2008, estima la oposición a la medida adoptada y acuerda alzar la medida cautelar ordenando librar el mandamiento correspondiente al Registro de la Propiedad número 2 de Alcobendas para que proceda a la cancelación de la anotación y condena a la actora al pago de las costas del incidente cautelar. El fundamento de la estimación de la oposición es la ausencia de los requisitos de apariencia de buen derecho y peligro en la demora por las razones siguientes: la parcela fue adquirida por don Jesús María y en ella se levantó una vivienda unifamiliar; la compraventa se elevó a escritura pública el 27 de septiembre de 1967 (debe decir 1977) sin que en la misma se hiciera constar el régimen económico matrimonial que regía el matrimonio; en otra escritura pública otorgada ante el mismo notario el 17 de noviembre de 1967 (debe decir 1977), don Jesús María expuso que 'es dueño en pleno dominio, en concepto de bien ganancial' e hizo constar en la declaración de obra nueva 'que sobre la parcela descrita en el antecedente anterior, a sus expensas, con dinero de su sociedad de gananciales, previas las licencias de todo orden, ha construido la siguiente obra nueva que declara y cuya inscripción en el Registro de la Propiedad solicita', lo que igualmente aparece en la inscripción registral donde consta que dicha finca pertenece a don Jesús María y doña Florencia '100% (totalidad) del pleno dominio con carácter ganancial por título de compra' y '100% (totalidad) del pleno dominio con carácter ganancial por título de obra nueva'; no obstante lo anterior, en una tercera escritura de aclaración de otra comparecencia, de fecha 21 de febrero de 2008, el notario completa y aclara las dos escrituras otorgadas el 27 de septiembre y el 17 de noviembre de 1967 (debe decir 1977) de compraventa y declaración de obra nueva al considerar que el régimen económico matrimonial que rigió durante el matrimonio de don Jesús María y doña Florencia era el de separación de bienes, por lo que habiéndose omitido dicho extremo en las anteriores escrituras, se solicita la subsanación de la inscripción, al tener que figurar la finca a nombre de don Jesús María con carácter privativo; además, don Jesús María y su difunta esposa contrajeron matrimonio el 18 de mayo de 1957 en Madrid y ambos habían nacido en Barcelona, don Jesús María el 9 de octubre de 1925, habiendo estado empadronado en Barcelona hasta 1955, por lo que el régimen económico matrimonial que rigió el matrimonio, al no haber otorgado capitulaciones matrimoniales, fue el de separación de bienes, sin que conste acreditado que con posterioridad al matrimonio otorgaran capitulaciones matrimoniales con el fin de fijar un régimen distinto, aceptando que durante toda la vida matrimonial siguiera siendo el de separación de bienes, pues únicamente consta una escritura pública otorgada el 17 de mayo de 1957, por la que los futuros cónyuges reconocen los bienes privativos que ostentaban con anterioridad a contraer matrimonio, así como que cada uno conservaría la administración de sus bienes, quedando facultada doña Florencia para administrar sus propios bienes sin necesidad de licencia marital, y ello no puede significar que otorgaran capitulaciones matrimoniales para modificar el régimen económico matrimonial porque en la reiterada escritura no consta que este fuera el fin de los comparecientes; don Jesús María no había perdido su vecindad civil catalana al contraer matrimonio porque aunque el artículo 14.5 del Código civil prevé la posibilidad de la adquisición derivativa de la vecindad civil por residencia por el transcurso de dos y diez años, siempre que concurran los presupuestos establecidos en dicho precepto, don Jesús María , en el momento de su matrimonio, aunque residía en Madrid, no había perdido su vecindad catalana, pues cuando contrajo matrimonio en el año 1957 seguía manteniendo dicha vecindad, ya que estuvo empadronado en Barcelona hasta 1955 y no consta en el Registro Civil que por el transcurso de los dos años hubiere optado por adquirir otra vecindad distinta y hay que tener en cuenta que hasta la reforma del Código civil por Ley 11/1990, de 15 de octubre, el artículo 14.2 establecía que 'la mujer casada seguirá la condición del marido', por lo que doña Florencia , en el momento de contraer matrimonio tenía, al igual que su esposo, vecindad civil catalana; y no habiendo resultado probado que el precio pagado en la adquisición del inmueble fuera común de ambos cónyuges o, en su caso, que doña Florencia hiciera alguna aportación dineraria para la compra de dicho inmueble, procede declarar que la finca es propiedad exclusiva de don Jesús María .

Doña Rosalia interpone recurso de apelación contra dicho auto alegando que no se ha tenido en cuenta lo aducido por ella, ni la documentación aportada con la demanda principal, sino únicamente una escritura otorgada unilateralmente por don Jesús María , en la que pretende modificar el carácter con el que se adquirió el solar sito en La Moraleja y la escritura de declaración de obra nueva del chalet existente sobre el solar cuando, según manifiesta el propio don Jesús María en 1977 en la escritura de compraventa y en la de declaración de obra nueva, el solar tiene carácter ganancial ('es dueño con carácter ganancial') y en este se ha construido con dinero de la sociedad de gananciales el chalet que se describe; no es admisible en derecho que 30 años después pretenda modificar el carácter ganancial de la finca y ello con el único propósito de quedarse con el único bien que todavía no ha vendido correspondiente a la herencia de la madre de doña Rosalia ; don Jesús María ha cometido falsedad en documento público al hacer constar que la finca es privativa dada su vecindad civil foral catalana y que ni antes ni después de celebrar el matrimonio otorgaron capitulaciones matrimoniales, cuando sí se pactaron en 1957 sin que los futuros cónyuges hicieran constar su vecindad civil foral catalana por ser conscientes que regía el régimen de gananciales, siendo su objeto establecer el régimen del futuro consorcio y reconocer el carácter privativo de los bienes que se señalan en dicha escritura de capitulaciones matrimoniales, facultando expresamente a doña Florencia para la administración de sus propios bienes y añadiendo que si a la disolución del consorcio existen bienes cuya procedencia o 'privatividad' no pudiera justificarse se dividirán por mitad entre ambos cónyuges, lo que no tendría sentido si el régimen del matrimonio, aceptado por ambas partes, fuera el de separación de bienes; don Jesús María ha confundido al notario otorgante de la escritura de aclaración y éste se ha extralimitado en sus funciones al calificar como bien privativo la finca por la simple manifestación de aquél y por algunos documentos que le haya presentado y en los cuales había llevado a efecto la misma maniobra que ahora pretende, así, modificar registralmente el carácter de ganancial por el de privativo de algunas fincas, venderlas y hacer suyo el precio obtenido, cuando cualquier aclaración de este tipo exigiría la firma de los herederos de doña Florencia , entre los que se encuentra su hija doña Rosalia ; y existen otras escrituras públicas y actos propios de don Jesús María que acreditan que la finca, al igual que otras, pertenecía a la sociedad legal de gananciales; de acuerdo con la teoría de don Jesús María , el negocio explotado por éste y el beneficio proveniente del mismo será privativo de doña Florencia , porque fue un bien aportado por ella, por herencia, al matrimonio y el chalet sito en La Moraleja fue adquirido en 1977 con dinero procedente del negocio que la madre de doña Rosalia había heredado y el negocio (Taxímetros Torroella) nació en 1925, año en que nació don Jesús María , luego no podía ser propiedad de éste tal negocio en aquella fecha; sólo cuando los Registradores de la Propiedad se han negado a modificar el carácter de ganancial por privativo de una finca, don Jesús María ha vendido fincas junto a sus dos hijos citando a éstos para la venta; la escritura tenida en cuenta por el juez de primera instancia ha sido objeto de otra escritura de aclaración efectuada por doña Rosalia ante el mismo notario, relatando estos mismos hechos; incluso, el testamento hecho por la causante lo fue conforme al derecho civil común y en la cláusula tercera 'dispone a favor de su dicho esposo el tercio de libre disposición de todos sus bienes, acciones y derechos presentes y futuros, en pleno dominio, sin perjuicio de su cuota legal en usufructo y de la participación correspondiente al mismo en el haber de la sociedad de gananciales'; por tanto, concurren los requisitos exigidos para la adopción de la medida cautelar.

El apelado ha aportado en esta segunda instancia, sentencia dictada por el juzgador de primera instancia el 29 de julio de 2010 en el juicio verbal seguido ante la controversia de las partes sobre los bienes relacionados por la demandante-promotora para su inclusión en el inventario en el procedimiento de división judicial de herencia.

La sentencia, cuya firmeza no consta, parte de que el régimen económico matrimonial del matrimonio formado en su día por don Jesús María y doña Florencia fue el de separación de bienes, por haberse contraído el matrimonio teniendo vecindad civil catalana el primero y siguiendo la misma condición la segunda, y de que ni antes ni después se otorgaron capitulaciones matrimoniales, sin que la escritura de 17 de mayo de 1957 desvirtúe ese extremo, reiterando, respecto del chalet de La Moraleja, los mismos argumentos que se dieron en el auto que levantó la medida cautelar hoy objeto de recurso de apelación.



SEGUNDO.- Las medidas cautelares reguladas en los artículos 721 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil requieren para su adopción la concurrencia de los requisitos ya clásicos de fummus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y de periculum in mora, o peligro en la tardanza, y han de tener como finalidad asegurar la efectividad de la tutela judicial que en definitiva pudiere ser otorgada.

Acerca de la apariencia de buen derecho, los autos de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial de 23 de marzo de 2007 y 29 de septiembre de 2009, con cita de diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, recuerdan: 'En cuanto -al menos, en buena técnica- preordenadas a asegurar en el futuro la efectividad del fallo interesado a través de la demanda rectora del proceso principal, que se quiere favorable para el solicitante de las medidas, presupuesto toral de éstas es que aparezca indiciado, siquiera sea de forma semiplena, que el derecho afirmado en el juicio por el peticionario de la tutela cautelar goza de alguna probabilidad de ser finalmente acogida. Las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 24 de mayo de 1990 y de 30 de abril de 1991, se refieren, respectivamente, a la «probabilidad cualificada de triunfo de la pretensión de fondo», y a la «razonable perspectiva de éxito». Como se cuida de precisar el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª, de 7 de octubre de 1992 (...), esta apariencia de buen derecho «no puede confundirse con la razón última que permita sancionarlo, ya que la medida cautelar no ha de requerir un estudio minucioso y detallado de todos y cada uno de los elementos exigibles para decidir en último término acerca de la pretensión de la demanda, a menos de correr el riesgo de prejuzgar o anticipar el fallo (...)». El solicitante debe proporcionar al órgano jurisdiccional elementos bastantes de los que resulte, al menos prima facie, la «verosímil existencia del derecho alegado», sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad. Para cohonestar la exigencia de celeridad -y consecuente eficacia- con evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del derecho, suficiente, en cambio, para iniciar el proceso de declaración; y algo menos que la certeza rigurosa, necesaria, empero, para la sentencia definitiva. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizcaia, de 12 de mayo de 1994, refiere la necesidad de «una justificación de que se ostenta una apariencia de derecho, un 'fumus boni iuris', que permita dar crédito inicialmente a la pretensión de aseguramiento ...». El artículo 728, apartado 2, obliga al solicitante a «presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios». La intensidad del acreditamiento ha de ser proporcionada a la índole, características y, en especial, al alcance de las medidas solicitadas. En todo caso, su límite superior ha de situarse, so pena de desvirtuar la utilidad y función del instituto, en el punto en que pueda presumirse vehementemente que la pretensión principal del pleito será acogida en la sentencia que le ponga fin, reservando la determinación del derecho con mayor grado de certidumbre al proceso principal'.

O, más breve, la apariencia de buen derecho consiste en la manifestación del derecho ejercitado como verosímil, esto es, que del examen de la documentación aportada resulte el derecho como cierto y existente, bastando con que el juez adquiera en grado suficiente la convicción de una eventual estimación en el futuro de la demanda, sin que desde luego sea equiparable a la certeza que solo puede alcanzarse con la conclusión del contradictorio principal (sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de 17 de septiembre de 2008).

Es evidente que, en este caso, la cuestión principal que subyace en el procedimiento judicial de división de herencia, en cuyo marco se ha solicitado la medida cautelar, es el régimen económico que regía el matrimonio existente entre don Jesús María y doña Florencia hasta su disolución por muerte de la última pues, mientras la hija y coheredera de la causante doña Florencia sostiene que rigió el régimen de gananciales, don Jesús María sostiene que rigió el de separación de bienes dado que al contraerse el matrimonio el 18 de mayo de 1957 en Madrid, el esposo tenía la vecindad civil catalana, al haber nacido en Barcelona, estar empadronado en esa ciudad hasta 1955 y no haber adquirido otra vecindad civil por residencia antes del matrimonio, siguiendo su vecindad civil catalana la esposa (si bien extrajudicialmente sostuvo también la vigencia de tal régimen en virtud de la escritura pública otorgada por los futuros cónyuges el 17 de mayo de 1957).

Visto el posicionamiento del viudo e hija y coheredera de la fallecida, el carácter ganancial o privativo en todo o en parte de la finca sita en La Moraleja, depende de la determinación del régimen económico matrimonial que rigió el matrimonio; y la determinación del régimen económico matrimonial (ganancial o separación de bienes) dará lugar a consecuencias bien distintas: liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación entre el viudo y los dos hijos y herederos e inclusión en el caudal hereditario de la fallecida de los bienes privativos de la misma, incluidos los resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales, y operaciones particionales; o, caso de haber regido el matrimonio el régimen de separación de bienes, la inclusión en el caudal hereditario de los bienes privativos de la causante y operaciones particionales.

Pero no es en el marco cautelar donde deba hacerse un estudio en profundidad sobre el carácter del bien inmueble sito en La Moraleja, de modo que nos limitaremos a examinar, sin prejuzgar en absoluto el fondo del asunto, los datos y justificaciones aportados al incidente cautelar, advirtiendo, desde ahora, que solo podrá estimarse acreditada la concurrencia del requisito consistente en la apariencia de buen derecho, si existe un cierto grado de probabilidad de prosperabilidad de la pretensión de que el inmueble sea calificado, en la sentencia firme que se dicte en el juicio verbal seguido por la discrepancia de las partes sobre los bienes que deben incluirse en el inventario, como ganancial o, al menos, como privativo por mitad de la causante doña Florencia , (la medida solicitada, anotación preventiva de la demanda sobre la finca, únicamente puede pretender asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en dicho juicio verbal, en cuanto medida que garantice la división y adjudicación del verdadero caudal de la causante entre todos los herederos) pues, en otro caso, no podría llegar a ser incluido, ni en todo ni en parte, ni como inmueble ni como su valor correspondiente tras la liquidación de la sociedad de gananciales, en el inventario de los bienes de la causante y el procedimiento de división judicial de herencia tendría que seguir obviando dicho bien, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a las partes.



TERCERO.- De los datos y justificaciones realizadas en el incidente cautelar, prescindiendo de aquellas circunstancias alegadas por la apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación que no fueron aducidas en la primera instancia por cuanto son extemporáneas, resulta lo siguiente: El solar situado en La Moraleja fue adquirido por don Jesús María en escritura pública de 27 de septiembre de 1977 -donde no se hizo constar el régimen económico matrimonial y donde se consigna que compra don Jesús María , casado con doña Florencia - y se declaró la obra nueva sobre el mismo en otra escritura pública de 17 de noviembre de 1977 -donde se hizo constar por don Jesús María 'que sobre la parcela descrita en el antecedente anterior, a sus expensas, con dinero de su sociedad de gananciales, previas las licencias de todo orden, ha construido la siguiente obra nueva que declara y cuya inscripción en el Registro de la Propiedad solicita'-.

El acceso al Registro de la Propiedad fue como bien ganancial (consta en la nota informativa que don Jesús María y doña Florencia son dueños, 100% (totalidad) en pleno dominio, con carácter ganancial, por título de compra y por título de obra nueva).

Las dos escrituras de 1977 han sido objeto de otra escritura pública de aclaración y complemento de 21 de febrero de 2008, a instancia de don Jesús María , al considerarse que el régimen económico matrimonial que rigió el matrimonio era el de separación de bienes y, posteriormente, de otra escritura pública de 10 de noviembre de 2008, en la que se consignan las manifestaciones de doña Rosalia contrarias a la rectificación del carácter de la finca sosteniendo que es ganancial y, en cualquier caso, a la vista de la escritura de 17 de mayo de 1957, propiedad privativa por mitad de ambos cónyuges. En el Registro de la Propiedad, en una nota informativa de abril de 2010, sigue apareciendo el carácter de bien ganancial.

El testamento de la causante doña Florencia fue realizado conforme al derecho civil común y en la cláusula tercera 'dispone a favor de su dicho esposo el tercio de libre disposición de todos sus bienes, acciones y derechos presentes y futuros, en pleno dominio, sin perjuicio de su cuota legal en usufructo y de la participación correspondiente al mismo en el haber de la sociedad de gananciales'.

El matrimonio de don Jesús María y doña Florencia se contrajo el 18 de mayo de 1957 en Madrid y el esposo tenía la vecindad civil catalana, al haber nacido en Barcelona, estar empadronado en esa ciudad hasta 1955 y no constar la adquisición de otra vecindad civil por residencia antes del matrimonio, siguiendo su vecindad civil catalana la esposa. Tanto en su primitiva redacción como en la operada tras la reforma de 1974 del artículo 15 del Código civil resultaba que los derechos y deberes de familia declarados en el propio Código eran de aplicación a las personas de vecindad civil común, añadiéndose que la mujer seguiría la condición del marido por lo que casándose personas de distinta vecindad civil, habría de aplicarse a sus relaciones personales y patrimoniales, como integrantes de esos deberes y derechos, la ley correspondiente a la vecindad del marido y si bien ello cambió con la reforma operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre no discriminación por razón de sexo, ésta no resultaba aplicable dado que doña Florencia había fallecido en 1980.

La escritura pública de 17 de mayo de 1957, denominada capitulaciones matrimoniales, otorgada antes del matrimonio, únicamente tuvo por objeto: el reconocimiento por don Jesús María como bienes propios de su futura esposa, los que ésta aporte en su día al matrimonio, así como también las ropas, alhajas y efectos que constituya su ajuar; el reconocimiento por doña Florencia como capital privativo del marido, los bienes que se describen; establecer que cada uno conservaría la administración de sus bienes, quedando facultada doña Florencia para administrar sus propios bienes sin necesidad de licencia marital; recoger que las rentas y productos de los bienes propios de cada cónyuge quedarían afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio; y determinar que, si a la disolución del consorcio existieran bienes cuya procedencia o 'privatividad' no pudiera justificarse, se dividirían por mitad entre ambos cónyuges.

La misma demandante ha alegado que el carácter de otra finca, adquirida por don Jesús María y doña Florencia para su sociedad conyugal en el año 1967, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cebreros, fue modificado por el de privativo por don Jesús María haciendo valer la escritura de capitulaciones matrimoniales en el año 2002, así como, que otra finca fue adquirida por don Jesús María en el año 1968, manifestando estar casado en régimen de separación de bienes por ser de vecindad foral catalana, figurando así inscrita en el Registro de la Propiedad de Palamos.

En el juicio verbal seguido ante la controversia de las partes sobre los bienes relacionados por la demandante-promotora para su inclusión en el inventario en el procedimiento de división judicial de herencia de su madre, ha recaído sentencia, en primera instancia, en fecha 29 de julio de 2010 y en dicha sentencia, cuya firmeza no consta, se parte, para excluir del inventario el chalet de La Moraleja, de que el régimen económico matrimonial del matrimonio formado en su día por don Jesús María y doña Florencia fue el de separación de bienes y se declara el carácter privativo de la finca en su totalidad de don Jesús María , razonándose que fue adquirida por éste en 1967 (debe decir 1977) en estado de casado con doña Florencia y bajo el régimen de separación de bienes, conforme al artículo 7 de la Compilación Foral de Cataluña y el artículo 14.2 del Código civil, ya que al tiempo de contraer matrimonio aquél tenía vecindad civil foral catalana, y no ha resultado probado que el precio pagado en la adquisición del inmueble fuera común de ambos cónyuges o, en su caso, que doña Florencia hiciera alguna aportación dineraria para la compra de dicho inmueble.



CUARTO.- Desde lo anterior, y aún cuando los títulos (escrituras públicas de compra y declaración de obra nueva) conforme a los cuales debe formarse el inventario de la herencia de la causante constaten el carácter ganancial del bien, el grado de probabilidad de la prosperabilidad de la pretensión de calificación del bien como ganancial e, incluso, como privativo de cada cónyuge por mitad, en el marco del procedimiento de división judicial de herencia de la causante doña Florencia , donde la inclusión o exclusión de los bienes debe hacerse a la vista de los títulos pero también a la vista de otros documentos si existieren, ha quedado reducido en grado máximo, de tal modo que carece de intensidad suficiente para hablar de apariencia de buen derecho, porque: el régimen de separación de bienes por vecindad civil catalana al contraer matrimonio ya se hizo valer en documento público por don Jesús María en el año 1968 - finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Palamos-, esto es, vigente el matrimonio contraído con doña Florencia ; el carácter ganancial asignado a otro inmueble -finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Cebreros- ya fue modificado por el de privativo por don Jesús María en el año 2002, si bien haciendo valer éste la escritura de capitulaciones matrimoniales de 17 de mayo de 1957; los datos y justificaciones aportados por la solicitante de la medida cautelar acerca del carácter ganancial del bien inmueble sito en La Moraleja -justificación inicial de la existencia aparente del derecho material con el carácter y la extensión que afirma ostentar- han quedado neutralizados, obviamente, en este marco cautelar, con los datos y justificaciones aportados por don Jesús María acerca del carácter privativo -del último en su totalidad-; y la sentencia de primera instancia, cuya firmeza no consta, ha declarado, a efectos de su inclusión o exclusión en el inventario de la herencia de la causante doña Florencia , que el bien es privativo en exclusiva de don Jesús María .



QUINTO.- En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA.- DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto el Procurador don José Manuel Segovia Galán, en representación de doña Rosalia , contra el auto dictado en fecha 8 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de los de Alcobendas, actual Juzgado de Instrucción número 3, (oposición medida cautelar en autos 193/07) y CONFIRMAR dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del artículo 248.4 de la LOPJ.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.