Auto CIVIL Nº 222/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 438/2014 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000438/2014
NIG: 3501741120120005342
Resolución:Auto 000222/2015
Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000485/2012-02
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante RAIMUNDO CABRERA S.L. Paloma Guijarro Rubio
Apelante CAJAS RURALES UNIDAS Jose Francisco Mendoza Garcia Maria Jesus Sagredo Perez
AUTO
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de Julio de 2015;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Puerto del Rosario en el procedimiento de oposición a la ejecución referenciado seguido a instancia
de Cajas Rurales Unidas, SCC, parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña María
Jesús Sagredo Pérez y asistida por el Letrado don José Francisco Mendoza García contra la entidad mercantil
Raimundo Cabrera, SL, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Paloma Guijarro
Rubio y dirigida por el Letrado don Manuel Travieso Darias, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba
Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Puerto del Rosario se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece:'Acuerdo: Se declara la abusividad de cláusula suelo/techo por abusiva, debiendo la entidad ejecutante practicar nuevas liquidaciones respecto de las cantidades adeudadas, aplicando como intereses remuneratorios los que habrían correspondido según el contrato si no hubiera existido la cláusula suelo. Se declara nula la cláusula relativa a los intereses moratorios, no obstante, no conlleva efecto alguno tal declaración al haberse practicado nueva liquidación de tales intereses con fecha 4 de septiembre de 2013 por la Caja Rural de Canarias. No ha lugar a la declaración de abusividad respecto del resto de las cláusulas del contrato ni al sobreseimiento del presente procedimiento por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos. No se imponen las costas del presente incidente a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Dicho Auto de 24 de junio de 2014, se recurrió en apelación por la parte ejecutada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación quedando señalados los autos para deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la entidad mercantil ejecutada Raimundo Cabrera SL aquí recurrente dicho sea muy en síntesis que tras declararse nula la cláusula suelo/techo del contrato de préstamo debe igualmente declararse su retroactividad y conforme al art. 1303 CC debe la entidad financiera devolver lo que haya cobrado de más por la aplicación de la cláusula nula con sus intereses legales desde el momento del cobro de cada cantidad. Que tampoco está de acuerdo sobre el efecto de la nulidad de los intereses moratorios que el Juzgado a quo considera intrascendente al haberse realizado nueva liquidación de los mismos aplicando un 12% anual, en lugar del estipulado al 25% anual, pues considera que no se pueden integrar las cláusulas declaradas nulas conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y la STS 1ª nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013, estando la entidad financiera obligada a restituir todo lo cobrado por este concepto con los intereses desde el momento de su cobro.

Respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado (sexta bis) también debe considerarse como una condición general del contrato susceptible de ser anulada y en el contrato de préstamo litigioso se permite por el impago de una sola cuota del préstamo hipotecario, que por no ser grave, es desproporcionado en relación con la cuantía y duración del préstamo.

Finalmente y con relación al sobreseimiento de la ejecución conforme al art 695.3 LEC considera que procede acceder a ello porque la declaración de nulidad de las cláusulas referidas haría que la deuda no sea vencida ni líquida.



SEGUNDO.- Sobre la admisibilidad del recurso de apelación.

No cabe duda que su admisión es conforme al art. 695.4 LEC tras redacción dada a su contenido por la disposición final 3 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, a cuyo tenor 'Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación' y la disposición transitoria cuarta de la referida ley.

Sobre si es posible invocar y aplicar en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, como motivo de oposición, la nulidad de cláusulas abusivas por parte de sociedades mercantiles.

Al respecto ha de recordarse en relación con el concepto de cláusula abusiva que se recogió en la inicial ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 10.3 entendía por tales 'las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.' La DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores señalaba que las cláusulas contractuales que no se habían negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Por su parte la ley 7/1998, de 13 de abril, 'sobre Condiciones generales de la Contratación' establecía la sanción de nulidad en los casos que las condiciones generales de la contratación sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y D.A. 1ª de la ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El artículo 10 bis de dicha LGDCU quedaba redactado de manera que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El actual Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ha recogido en su artículo 82.1 la definición que de cláusula abusiva se realizaba en la derogada LGDCU.

Por tanto a la vista del derecho de la UE y del derecho interno español cabe afirmar que no puede hablarse con propiedad de cláusulas abusivas al margen de contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, es decir, el control de abusividad no puede hacerse al margen del derecho al consumo.

En efecto el concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.

Sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la legislación de consumidores y usuarios y la Directiva traspuesta 93/13/CEE DEL CONSEJO de 5 de abril de 1993.

Con respecto al concepto de consumidor decíamos en el rollo de apelación nº 682/2013, auto de 27de noviembre de 2013, Pte. García Van Isschot que 'En el derecho vigente español son, pues, consumidores o usuarios 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Esta resolución se hace eco para descartarla, por reputarla contraria al texto de la ley, de 'la tesis extrema, sostenida por algún sector doctrinal, conforme a la cual en ningún caso deberían ser consideradas consumidoras las personas jurídicas de tipo societario, a diferencia de lo que ocurre con los entes de derecho privado de base asociativa, corporativa o fundacional. Se aduce a tal efecto que, dada la razón justificativa de la existencia de las compañías mercantiles (obtención del máximo lucro para sus accionistas o partícipes a través de la realización del fin social, conforme resulta del artículo 116 del Código de comercio ), se hace difícil concebir actuaciones suyas fuera del 'marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada', por emplear los términos del artículo 4 LGDCU, lo que a su vez explica que alguna ley autonómica de protección de los consumidores se haya visto obligada a precisar que también 'actúa a título de destinatario final' la persona jurídica que 'adquiere, utiliza o disfruta sin ánimo de lucro bienes, productos o servicios' (Ley 16/2006, de Aragón) o que mantienen esa protección los actos de consumo que realizan los cooperativistas con la cooperativa a la que pertenecen (Código de consumo de Catalunya, aprobado por Ley 22/2010).

Partiendo de lo expuesto, cabe sostener que el empresario- consumidor constituye una figura ciertamente residual. En efecto, una sociedad mercantil actúa desde luego en el marco de su actividad empresarial cuando ejecuta los actos propios de su objeto social -en nuestro caso, la actividad de instalación de frío y calor-, pero también cuando desarrolla otras conductas directamente encaminadas a la satisfacción de aquél, entre las cuales cabe mencionar las de establecimiento, aprovisionamiento de materias primas, contratación de personal y, en particular, la de financiación (en tal sentido, SSTS 15 de diciembre de 2005 y 20 de diciembre de 2007 ). Se hace difícil, en consecuencia, hallar un tipo de actividad -habitual o esporádica, tanto da- en que esté inmersa una persona jurídica, máxime si se trata de una sociedad mercantil de capital o personalista, que sea por completo ajena a su ámbito propio de actividad determinado legal y/o estatutariamente.' Efectivamente nos encontramos ante una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, una sociedad de capital, que ha concertado con un banco un préstamo con el objeto de destinarlo a unificación de deudas (folio 27 vuelto) y ofrece en garantía unos inmuebles (uno de ellos un local comercial) que son de la titularidad dominical de la propia entidad prestataria en la calle de La Palmera de la urbanización La Garita de Telde y su administrador único es un industrial que mora en la cale Bromelia del mismo término municipal, de lo que resulta que el préstamo se destina a financiar las operaciones en las que dicha entidad resulte deudora de la prestamista entidad Caja Rural de Canarias S.C.C. en razón de su giro o tráfico económico, por lo que no pueden la recurrente tener la consideración de ' consumidor ' a los efectos de la Ley 26/84, actual texto refundido aprobado por la Ley 1/2007'.

El Auto de 11 de febrero de 2015 de la AP de Madrid Sec. 14 Pte Uceda Ojeda '

TERCERO.- Debemos tener presente que frente a la regla general contenida en el artículo 698 de la LECde que todos las cuestiones que se presenten sobre la nulidad del título objeto de ejecución en la proceso hipotecario o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda se debían ventilar en un procedimiento declarativo sin entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, se ha abierto paso tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social que excepcionalmente pueda y deba analizarse la abusividad de las cláusulas contractuales que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible en el procedimiento.

Por tanto, solo podemos aceptar la oposición cuando se denuncie la existencia de clausulas abusivas, recordando que en el preámbulo de dicha ley se indica que 'este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la del Consejo, de 5 de abril de 1993'.

Por tanto, la materia que puede ser analizada versa exclusivamente sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, recordando que el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios indica que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. En definitiva, como los ejecutados no han acreditado su condición de consumidores nunca podrán acogerse a la causa de oposición regulada en el artículo 695.4 de la LEC, debiendo acudir a un juicio declarativo donde pueda impugnar la ineficacia de las clausulas contractuales La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación al distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación, indica lo siguiente 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas'.Por su parte, el artículo 8 de la misma Ley, al referirse a la nulidad de las condiciones generales, indica que '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio LeyGeneral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.



TERCERO.- La relación que vincula a la entidad mercantil ejecutada Raimundo Cabrera SL con el ejecutante 'LA CAJA RURAL DE CANARIAS, S.C.C. Por razón del préstamo hipotecario no aparece como una relación de consumo sino como una relación entre profesionales, por lo que no concurría el presupuesto necesario para invocar favorablemente la causa cuarta del artículo 695.1º en la redacción introducida por el artículo la ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que entró en vigor el 15 de mayo de 2013 y es por ello que en el seno de este procedimiento incidental de oposición a la ejecución hipotecaria no se podía alegar con éxito ni debía haberse acordado la nulidad de las cláusulas consideradas abusivas por el iudex a quo referidas a los intereses de demora y cláusulas suelo/techo y, por igual razón, debe rechazarse de plano la insistencia de la mercantil recurrente en esta alzada en la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado puesto que tratándose la ejecutada de una sociedad de capital, sociedad mercantil limitada, no tiene la consideración de consumidora quedando fuera del ámbito de protección de la legislación tuitiva en base a la cual se acordó la nulidad de las referidas cláusulas contractuales del préstamo hipotecario que se ejecuta.

Ahora bien, una vez acordada la nulidad de las cláusulas suelo/techo y de intereses de demora y no habiendo recurrido el auto apelado la entidad ejecutante, sino solo la parte ejecutada, como quiera que no cabe la reformatio in peius o perjudicar al apelante con ocasión del recurso de apelación interpuesto por ella ( art.

465. 5 LEC) no podemos dejar sin efecto las nulidades de cláusulas abusivas acordadas por el juez a quo pero habiéndose limitado los efectos de su nulidad, con la que se ha conformado tácitamente la entidad apelada al no recurrir la resolución de primera instancia, pretendiendo la entidad mercantil ejecutada ir más allá dejando sin efecto el recálculo de los intereses morotarios realizado y la declaración de irretroactividad de la cláusula suelo, argumentando precisamente al efecto una legislación de consumidores y usuarios inaplicable a ella faltando su presupuesto básico, esto es su condición de consumidora ( STJUE, de 14 de Junio de 2012 y de 14 de marzo de 2013 interpretando la Directiva 93/33) por las razones expresadas en el anterior razonamiento jurídico es por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado confirmando la resolución recurrida.



CUARTO.- No procede hacer condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales de esta alzada por las peculiares circunstancias concurrentes en el caso de autos, desestimándose el recurso de apelación por razones jurídicas distintas a las expresadas por la parte apelada en su oposición al recurso de apelación ( art. 398 LEC).

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil Raimundo Cabrera, SL contra el auto de fecha 24 de junio de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Puerto del Rosario, en los autos de oposición a la ejecución núm 485/2012, que confirmamos sin que proceda hacer condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento interesando acuse de recibo. Así por esta nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.