Auto Civil Nº 223/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 717/2008 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00223/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2008 0003084

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000717 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000807 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000

Procurador: SANDRA DEL RIO FERNANDEZ

Contra: SOFICONSA

Procurador: MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS

A U T O N Ú M. 223

Iltmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

MAGISTRADO D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

MAGISTRADO D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ

En PONTEVEDRA, a dos de diciembre de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 20 de junio de 2008, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"1.- SE ESTIMA en parte la demanda formulada por el Procurador Sra. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, en nombre y representación de SOFICONSA SL, condenando a COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 , a abonar a la actora la cantidad de 17.725,93 euros.

2.- Continúe el proceso respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial de este juicio.

3.- Este auto es ejecutable conforme a los artículos 517 y siguientes de la LECn . "

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día 19.11.08 para la deliberación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra se dictó, con fecha 20 de Junio de 2008, auto por el que, acogiendo el allanamiento parcial de la parte demandada a la pretensión actora, acordó "estimar en parte la demanda formulada por el Procurador Sra. María José Giménez Campos, en nombre y representación de Soficonsa SL, condenando a Comunidad Propietarios EDIFICIO000 , a abonar a la actora la cantidad de 17.725,93 euros", así como continuar el proceso "respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial de este juicio".

Plantea recurso de apelación frente a la reseñada resolución la demandada Comunidad de Propietarios, solicitando su revocación por infracción de los artículos 207.2 y 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta el primer motivo de oposición esgrimido por la apelada Soficonsa, se plantea como problemática a resolver la viabilidad del recurso de apelación desde el punto de vista estrictamente procesal, esto es, si es posible la admisión del recurso de apelación contra el auto que, con fundamento en el artículo 21.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por acoger el allanamiento parcial de la demandada y ante la petición de la actora estima en parte la demanda y ordena la continuación del proceso por el resto de las pretensiones.

Por sentar el criterio de esta Sección al respecto, conviene traer a colación lo que se dijo en el auto de 22 de Junio de 2006 en una situación análoga a la presente:

"La LEC guarda silencia en este punto y no da respuesta concreta al caso. La Sala llega a la conclusión de que la mentada resolución en este caso es irrecurrible, salvo, claro está con la Sentencia definitiva, y así lo entendemos por los siguientes motivos:

1.- La L.E.C. parte efectivamente de la regla general de que contra las resoluciones interlocutorias (las que van dictándose a lo largo de la primera instancia) procede recurso de reposición y que contra el Auto que decide la reposición no cabe recurso de apelación de modo autónomo e independiente. Así indica el preámbulo de la L.E.C. la tutela judicial exige que contra las resoluciones que no pongan fin al proceso, no quepa interponer apelación debiendo insistirse en la eventual reproducción de la cuestión al recurrir contra la sentencia de primera instancia, con lo que desaparecen prácticamente los recursos contra las resoluciones interlocutorias. (...)

2.- El artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra el auto que resuelve el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuera procedente, la resolución definitiva, sin que persista en nuestra legislación procesal, como propiamente tal, la posibilidad de interponer recursos de apelación en un solo efecto (que sí contemplaba el artículo 381 de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881 ). El precepto mencionado en primer lugar ha de ser puesto en relación con lo establecido en los artículos 451 y 455 de la Ley procesal.

En el primero se señala que podrá interponerse recurso de reposición contra todas las providencias y autos no definitivos y, por su parte, el artículo 455 previene que serán recurribles en apelación las sentencias dictadas en toda clase de juicios, los autos definitivos y aquellos otros que la ley expresamente señale. Es decir, cabe pensar que el sistema de impugnación establecido en la vigente LEC configura los recursos de reposición y apelación como impugnaciones excluyentes entre sí, de tal suerte que donde la una cabe no cabe la otra.

En consecuencia, el núcleo gordiano de la cuestión para determinar si la resolución recurrida era o no susceptible de serlo en apelación, consiste en establecer si nos encontramos o no ante una resolución definitiva.

Proporciona el concepto en definición auténtica, el artículo 207.1 de la LEC , cuando señala que son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas. En este sentido, ha venido explicando la doctrina que de acuerdo con lo establecido en el artículo 206.2.2ª deberán revestir la forma de Auto las resoluciones que pongan fin a las actuaciones en una instancia o recurso, antes de que concluya su tramitación ordinaria; estos autos deben reputarse definitivos. Los que no se incluyan en esa determinación pertenecen a la categoría de autos interlocutorios, y en nuestro caso (...) podrán recurrir este Auto al dictarse la sentencia en primera instancia.

En el sistema de recurso instaurado por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, los recursos de reposición y de apelación son medios de impugnación que discurren paralelamente pero que no ser cruzan ni constituye el uno trámite previo para la interposición del otro, a diferencia de lo que sucedía en la anterior Ley Procesal que permitía la apelación contra autos resolutorios del recurso de reposición (art. 381 ). En el sistema actual, la parte disconforme con el contenido de la decisión judicial ha de valorar cual es el recurso procedente y optar por la reposición o la apelación, según entienda que cabe uno un otra, de tal forma que si formuló reposición contra la Resolución inicial del Juzgado, una vez tramitada y resulta la misma, contra el Auto resolutorio ya no puede formularse apelación, en virtud de lo dispuesto en el art. 454 , y también de art. 455.1 , pues la actuación procesal de la parte revela que consideró que la resolución recurrida no era un auto definitivo ni ningún otro frente al que la ley expresamente señalase la posibilidad de apelación.

Así pues entendemos que el Auto que resuelve un recurso de reposición, cuando la cuestión no puede ser suscitada en un momento posterior, debe ser considerado como Auto definitivo a los efectos del art. 455.1 de la Ley Procesal y, como tal, susceptible del recurso de apelación. (...)

3.- Y por fin, atendiendo al espíritu de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, ya expresado en su Exposición de Motivos, y en la propia regulación de los Recursos en general, es claro que mediante una simplificación de los recursos, así como mediante la limitación de los mismos, y en relación con el caso que nos ocupa, por lo que se refiere al Recurso de apelación, este queda extremadamente limitado dejando fuera de su ámbito todas las resoluciones interlocutorias o que no pongan fin al proceso.

Respecto a lo que se entiende por Auto definitivo en la misma Exposición de Motivos de la LEC se dice que resuelto el recurso de reposición contra las resoluciones que no pongan fin al proceso, no cabe interponer apelación. Por lo que si auto no definitivo es el que no pone fin al proceso, auto definitivo debe entenderse que es el que pone fin al proceso como forma de terminación del litigio distinta de la Sentencia. Así el art. 207.1 de la LEC dice que son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que deciden los recursos frente a ellas. Y continúa la Exposición de Motivos: "Desaparecen, pues, prácticamente las apelaciones contra resoluciones interlocutorias".

4.- La propia LEC sólo prevé que pueda dictarse una resolución que ponga fin al proceso respecto de un demandado en el caso del allanamiento parcial en el art. 21 para apartarlo definitivamente del mismo y comenzar la ejecución. Sin embargo, cabe que pensemos qué sucede en el caso de que existiendo varios demandados el actor desista de alguno en los términos del art. 20 de la ley procesal, y oponiéndose el propio demandado el juzgador resuelva. ¿Cabría entonces el recurso de apelación tramitado de forma independiente y al margen de la resolución definitiva? Creemos que no y esta no era la intención del legislador, esto es evitar paralizaciones intermedias del procedimiento cuando es posible recurrir con la resolución definitiva, esto es la sentencia.

5.- La LEC no prevé que puedan realizarse testimonio de particulares al margen del proceso principal para que este no se suspenda, tal como sucedía con la LEC de 1881.

6.- No existe motivo de suspensión de los que señala el art. 188 de la LEC , ni siquiera en los casos que la ley prevé porque específicamente no se señala éste.

En todo caso, no hace falta añadir que el régimen de recursos legalmente establecidos contra los diferentes tipos de resoluciones judiciales, es materia que se sitúa extramuros de la capacidad de disposición de las partes, perteneciendo al llamado ius cogens, de tal suerte que cualquiera que sea la posición argumental de las partes o la actuación del órgano a quo, las resoluciones serán susceptibles de ser recurridas en el modo que a su naturaleza corresponda conforme a lo legalmente establecido".

TERCERO.- En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, por cuanto habiendo ordenado el auto, acogiendo el allanamiento parcial, la continuación del procedimiento por el resto de las pretensiones, la parte ahora recurrente en apelación bien que tenía la posibilidad de replantear la cuestión controvertida vía del recurso de reposición y, una vez dictada la sentencia en primera instancia, abriéndose el cauce del recurso de apelación e impugnar por dicha vía el auto de 21 de Junio de 2008 .

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, entendemos procedente no hacer expresa y especial imposición de las costas procesales a ninguna de las parte litigantes, toda vez que no sólo fue admitida por el Juzgado su tramitación, sino que incluso el error del recurrente pudo ser inducido por el órgano en la resolución apelada al indicarse in fine en la misma su carácter apelable "en el plazo de cinco días a partir del siguiente al de su notificación"

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Sandra del Río Fernández, en nombre y representación de D. Cipriano , en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en al AVENIDA000 nº NUM000 de Pontevedra, contra el auto de fecha 21 de Junio de 2008, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra .

Segundo.- Confirmar la reseñada resolución apelada.

Tercero.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.