Auto Civil Nº 224/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 677/2007 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00224/2007

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2007 0001278

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000677 /2007

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000060 /2005

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de O PORRIÑO

De: Cesar

Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Contra: Matilde

Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM. 224

En PONTEVEDRA, a 21 de Noviembre de 2007

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, con fecha 19 marzo 2007, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"SE SOBRESEE el presente proceso, pudiendo la parte actora promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.

Se condena en costas a la parte actora.

Se declara finalizado el proceso. "

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por D. Cesar se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en catorce de noviembre, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día catorce de noviembre para la deliberación del recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas definitivas tendente a la obtención del cambio de guarda y custodia de un hijo menor, promovido por el padre contra la madre guardadora, con la correlativa solicitud de variación de otras medidas de tipo personal y económico que dicha modificación conlleva, habiendo instado el progenitor-demandante el desistimiento del proceso una vez citada la demandada a la comparecencia a que hace referencia el art. 771 de la LEC , frente al Auto de instancia que acuerda el sobreseimiento del proceso con condena en costas al actor, por éste se recurre en apelación en solicitud de que la resolución recurrida sea revocada en lo relativo a la condena en costas, en el sentido de acordar el no hacer especial imposición de las costas procesales a las partes.

En el caso examinado, en orden al pronunciamiento sobre las costas procesales deviene incorrecta la invocación del apartado 1 del art. 396 de la LEC , cuya aplicación está prevista para aquellos supuestos en que el desistimiento no deba ser consentido por el demandado, lo que aquí no acontece al haber tenido lugar la solicitud de desistimiento del actor tras la citación para juicio de la demandada, no pudiendo ser entonces ejercitado el desistimiento de forma unilateral por ser necesaria la conformidad del demandado o su no oposición, a tenor de lo dispuesto en el art. 20-3 de la LEC .

Del juego combinativo de los arts. 20-3 y 396-2 de la LEC resulta la no imposición de costas en el caso de desistimiento consentido o bilateral, ya por falta de oposición ya por expreso asentimiento al mismo de la parte demandada.

En el supuesto contemplado, por más que la demandada no se mostrase en desacuerdo con la terminación del procedimiento sin resolución sobre el fondo al dársele traslado del escrito de desistimiento del actor, empero el hecho de que venga a solicitar la imposición a éste último de las costas procesales causadas, determina a considerar que no alcanzó a prestar conformidad con una de las consecuencias que son propias del desistimiento consentido, a saber, la no condena en costas a ninguno de los litigantes; capítulo sobre costas respecto del que entonces hay que entender que el Juez podrá resolver lo que estime oportuno, a tenor de lo dispuesto en el párrafo final del apartado 3 del art. 20 de la LEC .

Ello en cuenta, sobre la base de que es obligación de todo progenitor el velar por sus hijos, con lo que ello implica de, en su caso, promover la adopción de las medidas oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios (arts. 154 y 158 CC ), en atención a las circunstancias concurrentes de existencia de iniciales manifestaciones del hijo de venir siendo objeto de malos tratos por parte de su madre -en parte patentizadas con ocasión de la diligencia de exploración a que fué sometido en el curso de las diligencias previas penales- y que asimismo han encontrado respaldo en el dictamen de la psicóloga Sra. Carlota , en cuyo informe, que se adjunta con la demanda, se llega a la conclusión de que el menor es objeto de maltrato psicológico por parte de la familia materna, presentando sentimientos de abandono, ataque a la propia identidad y vivencias de desvalimiento que conforman un cuadro de trastorno afectivo depresivo, al punto de entender necesario el cambio de custodia a favor del padre, teniendo lugar el desistimiento a la vista del contenido del posterior informe del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados en cuanto pone de relieve una diferente realidad, producto de la observación de una positiva relación y actitud cariñosa entre madre e hijo, que lleva a concluir la inapreciación de causa o motivo alguno para el cambio en la guarda y custodia del menor y a la consideración de la conveniencia de que la misma siga ejerciéndola la madre ya que siempre se ha ocupado del cuidado y atenciones del hijo, ante la inadvertencia, en definitiva, de mala fe en el esposo demandante, es por lo que se estima procedente la no condena en costas de la primera instancia, cual se interesa por el actor-recurrente.

SEGUNDO.- Dada la estimación del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca parcialmente el Auto de instancia impugnado, en el sentido de no hacer especial imposición de las costas procesales por el desistimiento del actor que puso fin al proceso en la primera instancia; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.