Auto CIVIL Nº 225/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1172/2018 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

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AUTO NUM. 225/2020

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

En la Ciudad de Almería a trece de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1172/2018, los autos de Ejecución hipotecaria 516/2017 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Roquetas de Mar, siendo parte apelante IBERCAJA BANCO S.A.U., representada por la Procuradora Dª MARIA DOLORES LOPEZ GONZALEZ y dirigida por el Letrado D. PEDRO LUIS SAEZ LOPEZ.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Roquetas de Mar, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 16 de abril de 2018, cuya parte dispositiva establece:

' DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula relativa al vencimiento anticipado contenida en el título ejecutivo objeto del presente procedimiento de ejecución hipotecaria (cláusula 6bis a) instado por la Procuradora Sra. López González en nombre y representación de IBERCAJA BANCO SAU frente a DON Jenaro y ACUERDO la improcedencia de la ejecución de conformidad con el artículo 552 en relación con el art. 561.1 3º LEC '.

TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte actora se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Ibercaja Banco SAU interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando que la cláusula de vencimiento anticipado no estaba sujeta a la Directiva 93/13. De otro lado se canceló el préstamo cuando había veinte cuotas impagadas, lo que suponía un incumplimiento grave de las condiciones pactadas y según la jurisprudencia del TS no cabe cerrar la vía ejecutiva. El contrato debe subsistir, en principio, aunque se supriman las cláusulas abusivas, según la jurisprudencia del TJUE. Además la resolución se produjo en el ámbito de la legalidad actualmente vigente en el artº 693 de la Lec. Es válido también al amparo del artº1.124 del CC, en cuanto que supone la resolución del contrato. Invocaba el artº 1255 del CC, siendo factible el vencimiento anticipado con justa causa, y dejación de funciones esenciales. El impago de una cuota justificaba el vencimiento anticipado antes de la reforma de mayo de 2013, y si se respeta el impago de tres cuotas mínimas debe proseguirse con la ejecución. De otro lado la cláusula de vencimiento anticipado no había fundamentado la ejecución ni había tenido influencia en la determinación de la cantidad reclamada. Concluía solicitando la revocación del Auto conforme a sus pretensiones, continuando adelante la ejecución. Subsidiariamente interesaba la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el TJUE de la cuestión prejudicial planteada por el TS.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la apelante, en reclamación de deudas garantizadas con hipoteca, contra Jenaro por importe de 129.781,78€ de principal e intereses ordinarios.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón, y Rioja, ahora Ibercaja Banco S.A suscribió el contrato de préstamo hipotecario con el demandado el 13 de diciembre de 2006. El 9 de diciembre de 2009 ambas partes firmaron escritura de rectificación. La hipoteca se constituyó sobre la vivienda correspondiente con la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Roquetas de Mar. De conformidad con la cláusula financiera sexta se acordó la resolución anticipada, que fue notificada el 22 de diciembre de 2016 al demandado, dando por vencido el préstamo, al no haber satisfecho los intereses y amortización vencidos, por un importe total, incluidos capital e intereses de 129.781,78€. El demandado no había satisfecho las cuotas acordadas, lo que supone el incumplimiento de las obligaciones de pago, resultando infructuosas las gestiones amistosas realizadas. Concluía solicitando se admitiera a trámite la demanda acordando el despacho de ejecución y continuando adelante el procedimiento.

El Juzgado antes de admitir a trámite la demanda dictó providencia dando traslado a la ejecutante para que formulase alegaciones, conforme al artº 552, párrafo segundo de la Lec, ante la posibilidad de que fueran abusivas las cláusulas relativas a los intereses de demora y vencimiento anticipado, incluidas en el título ejecutivo.

La entidad bancaria presentó escrito de alegaciones, en el sentido de que en la liquidación practicada los intereses se habían calculado al 0,00%, conforme a la Ley 1/2013. En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, consideró que no estaba sometida a las disposiciones de la Directiva 93/13 en su artº 1. Además el préstamo se había cancelado al vigésimo impago, por lo que el incumplimiento de las condiciones pactadas era grave, conforme a la S.TJUE de 26 de enero de 2017. El impago de una sola cuota era esencial, de acuerdo con el artº 693 vigente antes de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, sin que se haya infringido la redacción actual de la norma en cuestión, que impone el impago de tres cuotas. La cláusula no había fundamentado la ejecución y no había tenido influencia en la determinación de la cantidad reclamada. De ahí que interesara que no se declarase la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado; en el caso de que asi fuera que se suspendiera el procedimiento hasta que se resolviera la cuestión prejudicial planteada por el TS, mediante auto de 8 de febrero de 2017.

Acto seguido el Juzgado dictó Auto declarando la abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado y el sobreseimiento del procedimiento. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La entidad ejecutante reprodujo por vía de recurso las alegaciones que realizó en la instancia, oponiéndose a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado e interesando la continuación del procedimiento, o la suspensión del mismo hasta que se resolviera la cuestión prejudicial planteada por el TS en febrero de 2017.

La cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva se inserta en la financiera sexta bis del contrato de préstamo hipotecario, suscrito por ambas partes el 13 de diciembre de 2006 por un principal de 121.350,00€.

Según la referida disposición: ' Perderá la parte prestataria el beneficio del término concedido para el reembolso del capital, y podrá la Caja reclamar su devolución inmediata y total en los siguientes casos:

1.- Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado, y solicitan las partes al Sr Registrador la constancia de este pacto en los libros del registro a los efectos previstos en la Lec.'

Las cuestiones que se suscitan han sido resueltas reiteradamente por esta Sala.

Esta Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

Veníamos diciendo que, ciertamente, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil.

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Cc. Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de junio de 2008 y 515/2011, de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato. Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración, con el vencimiento de tan solo una cuota mensual impagada, sin consideración alguna a la situación del deudor.

Esa situación no es la prevista en el art. 1129 Cc, y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectoria de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula (rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013, considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta bis) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693,2 LEC. Se utiliza el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también (de hecho, es el motivo de inadmisión), es que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC. Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC. Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015, que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13, y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

Definitivamente, la S. del TJUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 11 (acta de liquidación de saldo) cuotas impagadas.

Ateniéndonos a dichos parámetros de análisis, hay que decir: (1) incumplir obligaciones accesorias como el impago de seguros de hogar o vida, limitaciones de arrendamientos y similares, no es esencial; (2) incumplir una sola cuota en un préstamo a 25 años no es esencial ni grave; (3) el vencimiento anticipado en ejecuciones hipotecarias en la forma pactada es una excepción, puesto que sólo en la medida en que está previsto en el art. 693,2 LEC y se encuentre inscrito, es posible su ejercicio; (4) no hay más remedio para evitar esta cláusula que el denunciarlo a través de los tribunales por la vía de ejecución como se ha hecho ( art. 695,1, 4º) o en un procedimiento declarativo ( art. 698 LEC).

En consecuencia, la cláusula sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda. Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución si apoyándose en el supuesto del art. 1129 Cc.

Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, redunda de suyo en un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas. Recordar, por otra parte, que las consecuencias de la nulidad de cláusulas abusivas son totales, como ha dicho la STJUE de 19 de diciembre de 2016. En consecuencia, procede declararlo así.

A la vista de lo expuesto se desestima el motivo el recurso.

Otro tanto ha de indicarse respecto a la pretensión subsidiaria de suspender el procedimiento hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el TS ante el TJUE en febrero de 2017. Carece de sentido la anterior solicitud porque la referida cuestión ha sido resuelta por la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.

Por todo expuesto desestimamos el recurso confirmando el Auto dictado en la instancia.

TERCERO.-No se hará expresa mención a las costas de esta alzada, por las dudas de derecho que ha generado la cuestión que se suscita, en este tribunal y en la doctrina jurisprudencial del T.S. (artº 398.1 en relación con el artº 394 del mismo Texto Legal).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

LA DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 16 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado Mixto nº 1 de Roquetas de Mar en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 516/2018, y en consecuencia se confirma la resolución sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.

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