Auto CIVIL Nº 226/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 100/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000100/2016
Sección Séptima
AUTO Nº 2 2 6
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as:
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En Valencia a nueve de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación
los autos de Ejecución de Títulos no Judiciales - 000126/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ONTINYENT, entre partes; de una como demandante/s - apelante/
s CATALUNYA BANC S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Mª ASCENSION RIBELLES ARELLANOy
representado por el/la Procurador/a D/Dª MERCEDES PASCUAL REVERT, y de otra, como demandado/s -
apelado/s María Inmaculada Y Jenaro y Enriqueta , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANTONIO EDUARDO
LAPEÑA CABALLEROy representado por el/la Procurador/a D/Dª SANTIAGO CERVERA CARCELLER.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha trece de noviembre de dos mil quince, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: ' ACUERDO ESTIMAR LA OPOSICION A LA EJECUCION presentada por la representación procesal de Dª María Inmaculada , Dª Enriqueta y D. Jenaro , y declarar abusiva y nula de pleno derecho el apartado c) de la cláusula financiera sexta bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes de fecha 16 de septiembre de 2.010, sobre resolución del contrato y vencimiento anticipado de la deuda, en cuanto que permite su vencimiento anticipado y hace exigibles la totalidad de las obligaciones de pago contraídas con tal de no satisfacer los deudores una cuota cualquiera de capital e intereses, y, en consecuencia, DECLARAR que procede archivar la ejecución, despachada a instancia de Catalunya Banc, S.A., por auto de 25 de junio de 2.014, con imposición de las costas a la parte ejecutante'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del la entidad demandante Catalunya Banc, S.A., se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día cuatro de mayo de dos mil dieciseis, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC S.A. formuló demanda de ejecución hipotecaria en reclamación de 117.993,10 €, de principal contra María Inmaculada , Enriqueta y Jenaro . Derivaba la deuda de un préstamo hipotecario suscrito en fecha 16-9-2010 por el que se prestaba la cantidad de 115.000 € garantizados con hipoteca que se constituía sobre una finca de su propiedad (nave industrial) adquirida en fecha 9-12-1998. Ante el impago de cuotas se había declarado el vencimiento anticipado en fecha 2-12-2013 de acuerdo con la estipulación Sexta Bis.

Los ejecutados se opusieron alegando la nulidad del despacho de ejecución, el pago, la existencia de cláusulas abusivas y la compensación, y de forma subsidiaria la pluspetición.

La ejecutante impugnó esta oposición.

El juzgado dictó Auto en fecha 13-11-2015 que declaraba la abusividad de la estipulación sobre vencimiento anticipado y acordaba el archivo de la ejecución.

Frente al Auto dictado se interpuso recurso de apelación por la entidad ejecutante que alegaba que la hipoteca se había concertado sobre una nave industrial y no sobre una vivienda por lo que no era aplicable la protección a los consumidores que el Auto había aplicado, se había instado la ejecución por el impago de 24 cuotas, no era posible el control de oficio de la abusividad para el vencimiento anticipado, cuando se suscribió la hipoteca en el año 2010 no se exigía un número concreto de cuotas impagadas, discrepando también de la imposición de costas.

Los ejecutados se opusieron al recurso defendiendo la tesis del Auto apelado.



SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre los diversos argumentos del recurso, y el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado debemos indicar que en la cláusula sexta B del contrato, expresamente se indica: 'c) la falta de pago de una cuota de intereses o amortización, una vez transcurridos treinta días desde su vencimiento...' En primer lugar decir que el hecho de que el bien hipotecado fuese una finca urbana que consistía en una nave perteneciente por terceras partes indivisas a los hipotecantes, y no una vivienda no excluye el carácter de consumidores de los mismos. Según el 3 del TRLGDCU de 16 de noviembre de 2007, a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan fueran del ámbito empresarial o profesional. Como recuerda la STS de 18 de junio de 2012 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002y 20 de enero de 2005)' . Y en el presente caso no consta que los deudores constituyan una empresa mercantil o destinasen el préstamo a una concreta actividad mercantil de tipo lucrativo, por lo que se rechaza esta alegación.

En segundo lugar hemos de partir de que el artículo 552 de la LEC , en su redacción dada por la Ley 8/2013, que entró en vigor el día 26 de junio establece: 'Artículo 552. Denegación del despacho de la ejecución. Recursos.

1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución.

Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva , dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª [...]'.

Así pues, no existe duda alguna de que el carácter abusivo de la cláusula puede ser analizado a instancia de parte o de oficio por el tribunal. Y, en el presente caso, el juzgador ha dado a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones sobre ella en la primera instancia.

Sobre el tenor del pacto de vencimiento anticipado y su posible abusividad se ha pronunciado esta Sala en múltiples ocasiones: AP, Civil sección 7 del 29 de diciembre de 2014 (ROJ: SAP V 5952/2014), Sentencia: 370/2014, Recurso: 565/2014, Ponente: MARIA FILOMENA IBAÑEZ SOLAZ, AAP, Civil sección 7 del 12 de diciembre de 2014 (ROJ: AAP V 276/2014); Sentencia: 229/2014, Recurso: 524/2014 , Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, AAP, Civil sección 7 del 05 de diciembre de 2014 (ROJ: AAP V 275/2014); Sentencia: 222/2014, Recurso: 508/2014 , Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, AAP Valencia, sec. 7ª, A 22-4-2015, nº 77/2015, rec. 76/2015, ROJ: AAP V 102:2015, ECLI: ES; APV:2015:102A,Pte: Cerdán Villalba, Pilar; AP Valencia, sec. 7ª, A 13-1-2015, nº 1/2015, rec. 590/2014 , Pte: Ibáñez Solaz, María, EDJ 2015/41054 AAP Valencia de 13 enero 2015 ; AAP Valencia, sec. 7ª, A 13-3-2015, rec 57/2015, Pte. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, Roj: AAP V 96/2015 - ECLI:ES:APV:2015:96A; AAP Valencia, sec. 7ª, A 6-3-2015, rec. 5/2015, Pte. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, ROJ: AAP V 94/2015.

En las anteriores y ésta última hemos dicho que el pacto de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo, en abstracto, no es nulo, puesto que deriva de la facultad resolutoria del contrato ante el incumplimiento, y seguíamos diciendo: ' Así lo admite el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 17 de febrero de 2011 (ROJ: STS 515/2011 ), Sentencia: 39/2011, Recurso: 1503/2007 , Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER, ahora bien, ello no es obstáculo para que pueda apreciarse que la cláusula de vencimiento anticipado plasmada en un determinado contrato resulta abusiva atendiendo a su formulación, como estimamos concurre en el presente caso: [...] "Si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura" , puesto que se pacta el vencimiento anticipado por impago, total o parcial, de una amortización cualquiera, sin atemperar dicho impago a un incumplimiento grave, propio de toda resolución, a la duración del préstamo, o sin fijar los supuestos concretos del mismo (impago de un determinado número de cuotas) como así se desprende de la sentencia del TSJUE del 14 de marzo de 2013, en el asunto C-415/11 : "69.- En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. [...] 73.- En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' En el citado considerando Decimosexto de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993, podemos leer : ' Considerando que la apreciación, con arreglo a los criterios generales establecidos, del carácter abusivo de las cláusulas, en particular en las actividades profesionales de carácter público de prestación de servicios colectivos teniendo en cuenta una solidaridad entre usuarios, necesita completarse mediante una evaluación global de los distintos intereses en juego; que en esto consiste la exigencia de buena fe; que en la apreciación de la buena fe hay que prestar especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes, a si se ha inducido en algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula y a si los bienes se han vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor; que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta;...' Además, consideramos, que la nulidad de una cláusula debe apreciarse con independencia del uso que de ella se haga , es decir, que no cabe afirmar que la cláusula es nula, porque se vincula el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento y, al mismo tiempo, no apreciar tal nulidad porque el Banco para decretar el vencimiento anticipado ha acumulado diversos impagos, puesto que como ha manifestado el TSJUE, cuando una cláusula es nula, no procede atemperar o moderar sus consecuencias, sino tenerla por no puesta.

Así, el TSJUE en la sentencia del 14 de junio de 2012, en el asunto C-618/10 , indica: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.' En este punto compartimos el criterio que se expone en la sentencia del 30 de diciembre de 2013, (Roj: SAP V 5586/2013), dictada por la Sección 11 de la Audiencia Provincial Valencia, Nº de Recurso: 735/2012 , Nº de Resolución: 586/2013, Ponente: MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA, en la que nos dice: 'Y lo mismo cabe decir, por ser también contraria a los criterios legales aludidos, la que fija el vencimiento anticipado de toda la obligación a instancias sólo del acreedor hipotecario por la falta de pago de 'cualquiera' de las obligaciones de pago bajo el préstamo (incluidas las primas de seguro) (estipulación 7.1), no sólo por su carácter excesivamente genérico, sino por suponer, a efectos prácticos, que baste el impago de una sola cuota para desencadenar aquel efecto, al ser solo factible la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, conforme al artículo 693.2 LEC en su redacción por la dicha Ley 1/2013.' Ya el TS en la sentencia del 16 de diciembre del 2009, Roj: STS 8466/2009, Nº de Recurso: 2114/2005 , Nº de Resolución: 792/2009; Ponente: JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ, indicó: 'La resolución recurrida razona con acierto en el sentido de que, además de que de la cláusula se deduce que únicamente se encuentra orientada al incumplimiento del consumidor, la misma resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida.

La argumentación de la resolución recurrida resulta conforme con la doctrina jurisprudencial más reciente - SS. 9 de marzo de 2.001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008 -, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes.

Además, de entender de otro modo la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio.' En fechas recientes, se ha pronunciado sobre esta material el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el Auto de 11 de junio de 2015 recaído en el asunto C- 602/13 . En la citada resolución nos dice: '47 Mediante la tercera cuestión prejudicial, el Juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

48A este respecto, el Juzgado remitente considera que la cláusula 6.ª bis del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal, que prevé el vencimiento anticipado del préstamo en caso de retraso en el pago de las cuotas, constituye una cláusula abusiva. A tal efecto, el Juzgado remitente se basa en el hecho de que la citada estipulación contractual no prevé un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, siendo así que el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un retraso mínimo de tres plazos mensuales.

49Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

50Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. ' Por lo tanto, siguiendo el criterio que hemos mantenido en reiteradas ocasiones y que es corroborado por la resolución del TSJUE que citamos, dado que se vincula el vencimiento anticipado al impago de alguna de las cuotas de interes o de amortización pactadas, debemos concluir que la cláusula, en su redacción, es nula, porque no fija un incumplimiento proporcionado a la duración y a los términos del contrato, y suponía un detrimento evidente hacia los ejecutados y un desequilibrio notorio para sobre respectivos derechos y obligaciones .

Además, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, determina que la parte no pueda hacer uso de la misma, lo que acarrea el sobreseimiento del procedimiento. Y todo ello con independencia, claro está de que la ejecución se instase tras el impago de diversas cuotas , ya que la propia ejecutante alega en su demanda la referida cláusula de vencimiento anticipado, a la que acudió para vencer el préstamo.

No se trata pues de hacer aplicación retroactiva de la reforma del art. 693 de la lec , sino de una abusividad que lo es por sí misma y que no puede ser subsanada.

No se desconoce le criterio sustentado por el TS ,Sala 1ª Pleno, S 23-12-2015, nº 705/2015, rec.

2658/2013 ,Pte: Vela Torres, Pedro José (EDJ 2015/253610), o en otras posteriores como la reciente STS Sala 1ª, S 18-2-2016, nº 79/2016, rec. 2211/2014 (ROJ: STS 626:2016, ECLI: ES:TS:2016:626). pues en el presente caso tampoco resulta la ejecución y su continuación más beneficiosa para los ejecutados, al permitirse a los mismos en el procedimiento de ejecución utilizar los beneficios de enervar la acción ejecutiva (693.3), sin argumentarse nada al respecto.

En el mismo sentido Auto 201/2015 de fecha 30-10-2015 de la Sala General de Magistrados del Orden Civil de Pontevedra, constituida en Pleno Jurisdiccional al amparo del art. 264.1 de la LOPJ .

Conforme a lo anterior debe procederse a mantener la declaración de abusividad de la referida cláusula de vencimiento anticipado, y al haber sido determinante para el inicio del presente procedimiento de ejecución, debe acordarse la improcedencia del mismo y su sobreseimiento .

Respecto al motivo subsidiario de supresión de la condena en costas, procede acogerlo, ya que es criterio de esta Sección que en casos como el presente en que existe jurisprudencia todavía contradictoria, como lo demuestra las propias citas jurisprudenciales que efectúa la ejecutante no debe hacerse expresa condena en costas.



TERCERO.- Costas. Al Estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de costas conforme al art. 398.2 de la lec .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandante CATALUNYA BANC, S.A., contra el Auto de fecha trece de noviembre de dos mil quince, dictado en los autos número 126/14 de los Autos de Ejecución de Titulos no Judiciales, por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Ontinyent, en el único sentido de suprimir la condena en costas efectuada a la parte ejecutante apelante, respecto a lo que se acuerda no hacer expresa imposición de las costas, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. No se hace expresa imposición de costas de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.