Auto CIVIL Nº 227/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 758/2015 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO 758/2015 (TERCERIA DOMINIO)
A U T O Nº 227/2017
ILMOS. SRES./AS,:
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
MONTSERRAT SAL SAL
En Barcelona, a veinte de julio de dos mil diecisiete

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 25/02/2015 por el Iltmo.

Sr. Magistrado Juez del Juzgado Primera Instancia 10 Barcelona, en los autos de Terceria dominio núm.

1073/2014 promovidos por Bárbara contra Elena Y Hernan , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente : '...Que debo desestimar y desestimo la demanda de TERCERÍA de dominio interpuesta por DOÑA Bárbara contra DOÑA Elena y DON Hernan , acordando no haber lugar al alzamiento del embargo trabado en relación con la finca de autos en el procedimiento ejecutivo del que trae causa la demandante, esto es, la escritura pública de compraventa autorizada por Notario en fecha 16 de octubre de 2000, lo que se declara con los efectos previstos en el artículo 603 de la LEC , esto es, a los únicos efectos de la ejecución en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien. Las costas del presente proceso serán satisfechas por DOÑA Bárbara y DON Hernan ...'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por Elena Y Bárbara , se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 04/05/2017. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO .-
PRIMERO. - En el presente proceso se han interpuesto dos recursos de apelación: el recurso de apelación de la actora Doña Bárbara y el recurso del codemandado Don Hernan . El recurso de la apelación de la actora se apoya en las siguientes cuestiones: 1) Infracción del artículo 601 de la LEC .

Aplicación del artículo 459 del mismo Texto Legal . 2) Infracción de los artículos 216 , 217 y 218 de la LEC , relativos al principio dispositivo y a la congruencia entre demanda y sentencia. Alega también que no se han tenido en cuenta los documentos 3 de la demanda (Sta. de 23 de julio de 1997), que fija el precio de 7.973.726 Ptas. el valor de la mitad incidirá del piso en DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 . Se tiene en cuenta el valor de 342.399,21 €, que es un dictamen de parte (doc. 5 contestación demanda) de 10 de julio de 2002 y no es del año en que se produjo la 'supuesta operación traslaticia de dominio'. Tampoco se tiene en cuenta la Sta. de 13 de junio de 2004, pieza de ejecución del juicio menor cuantía 249/96 Juzgado 44 Barcelona, en la que se refleja que el importe del valor de la mitad de la vivienda es de 7.973,726 Ptas. Alega también que la existencia y prórroga del contrato de compraventa no afecta a la validez del contrato, pues los gastos los pagaba el esposo; y que la falta de inscripción del título acreditó de la propiedad de la mitad de la vivienda hasta el 7 de mayo de 2014 se debe a los problemas para su inscripción.

2. Por otro lado, el codemandado Don Hernan , esposo de la actora, funda su recurso en las siguientes peticiones: 1) prejudicialidad penal, ya que antes de la vista se tomó declaración como imputado al apelante; 2) nulidad de actuaciones desde la celebración de la vista, ya que momentos antes de celebración de la vista el apelante fue interrogado, en calidad de imputado, como presunto responsable de un delito de estafa procesal; y 3) no procede la imposición de las costas de primera instancia, ya que intervino en este juicio como codemandado.

3. En primer término, nos referiremos a las cuestiones de prejudicialidad penal y de nulidad de actuaciones alegadas mediante el recurso de apelación de Don Hernan . La nulidad de actuaciones debe ser claramente desestimada, pues no se ha infringido ningún precepto adjetivo, que haya causado indefensión al codemandado apelante, quien incluso pudo comparecer en juicio y declarar a las preguntas que le efectuaron los Letrados de las partes y la Magistrada Juez. Debe tenerse en cuenta que la deducción de testimonio de particulares contra el citado demandado fue motivada porque en este proceso ha comparecido alegando que había vendido la mitad de la vivienda sita en la DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , mientras que en el proceso de división de la cosa común, seguido ante el mismo Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Barcelona, compareció como copropietario del bien inmueble cuando ya existía una escritura pública de fecha de 16 de octubre de 2000, por la que vendía dicha parte indivisa a su esposa Doña Bárbara . Por otro lado, la declaración prestada por el apelante lo fue ante los Mossos d#Esquadra, en sede de los juzgados de Barcelona, a iniciativa del Ministerio Fiscal, no ante el Juzgado de Instrucción, único órgano para decretar la condición de imputado de una persona, con independencia del interrogatorio que haya prestado ante la policía.

En consecuencia, el día de celebración de la vista el apelante no tenía la condición de imputado, sin que las actuaciones que posteriormente se hayan seguido en la causa penal sean relevantes para este proceso, pues aquí se discute si la venta de 16 de octubre de 2000 es un documento relevante para suspender el embargo trabado sobre esa parte proindiviso de la vivienda, no se enjuicia la diferente conducta del citado apelante en uno y otro proceso (son múltiples los procesos instados entre las partes durante 25 años). En síntesis, se desestima la solicitud de nulidad de actuaciones.



SEGUNDO. - Prejudicialidad penal. No concurre.

1. El art. 10.2 de la LOPJ , establece que '...la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca'. Este precepto debe relacionarse con lo dispuesto en el artículo 114 de la L.E.Cr . y el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El artículo 114 de la L.E.Cr . es claro al exigir que se trate de un mismo hecho cuando, en su párrafo primero, dispone que 'promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho...'. Por lo tanto, es imprescindible que se trate de un mismo hecho, el que sea objeto de enjuiciamiento en los procesos civil y penal, aunque también podría extenderse a aquellos supuestos en que se trate de hechos conexos, conforme lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por otro lado, el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula los requisitos para la apreciación de la prejudicialidad penal y el tratamiento procesal que debe darse a esta cuestión. En concreto, los números 1 a 4 del citado artículo establecen: '1 . Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia.

4. No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto'.

2. Respecto a esta materia es interesante la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 que, en su fundamento jurídico tercero, ha declarado: ' 1.- Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre el tratamiento que ha de darse a la prejudicialidad penal en el proceso civil. En la sentencia 596/2007, de 30 de mayo , la sala declaró, aplicando la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil pero en términos que, en lo que aquí interesa, siguen siendo válidos con la actual regulación, que «[...] cuando se pretende obtener la suspensión [por prejudicialidad penal, para que pueda prosperar es preciso razonar de qué forma el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil (A. 24 nov. 1998), pues sólo obliga a suspender la 'exclusividad' expresada, y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil (S. 10 mayo 1985)» .

2.- La prejudicialidad penal viene determinada por los hechos objeto del proceso, no por su valoración.

La sentencia del Tribunal Supremo Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre, declaró: " Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de las que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio general de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , fundamento jurídico 9). Igualmente se ha destacada que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen los principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , fundamento jurídico 3)".

3. Los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi .

4. Pues bien, como se ha indicado ut supra, no puede admitirse que entre el hecho que se siga una causa penal contra el codemandado Don Hernan , derivada por una diferente actitud procesal en un proceso en que se ejercitaba al actio communi dividendo y otro en se ejercita una tercería de dominio, que no se trata de una acción declarativa (pese a sus similitudes), ni reivindicatoria, sino de una pretensión de levantar el embargo trabado, pueda producir vinculación alguna en este último proceso. Sería contradictorio, por otro lado, permitir la suspensión de una tercería de dominio por estas circunstancias, causando un perjuicio al tercer acreedor, que únicamente beneficiaría al demandado apelante y a la actora, casualmente su esposa.



TERCERO. - 1. La tercería de dominio, como proceso incidental en la ejecución procesal, no es un procedimiento autónomo que sólo enfrenta a los titulares activos y pasivos de una pretensión sino la incidencia de una ejecución abierta y en trámite, que en nuestro sistema procesal es una oposición a diligencias de juicio ejecutivo en marcha y, por tanto, una incidencia del mismo, que actualmente viene regulado en los artículos 594 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , siendo objeto en la tercería de dominio el liberar del embargo bienes indebidamente trabados, excluyéndolos de la vía de apremio, teniendo indudables analogías con el ejercicio de la acción reivindicatoria, aunque no siempre pueda identificarse con la misma, señalándose entre las principales diferencias la de constituir su objeto propio, no tanto la obtención o recuperación del bien, cuando el levantamiento del embargado trabado sobre el mismo, lo que presupone la ineludible exigencia de que el demandante de tercería no esté de algún modo vinculado como el sujeto previo al pago del crédito para cuya efectividad se realizó la traba o lo que es lo mismo, que con relación a dicho crédito tenga la condición de tercero (Sts. del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1.985, 9 de julio de 1.987, 11 de abril de 1988 y 20 de marzo de 1989, así como en términos similares la Sta. del T.S. de 2 de julio de 1994, y la de 22 de julio de 1996 en lo relativo al ámbito de la tercería de dominio), mientras que, por otro lado, el embargo de bienes del deudor sólo puede recaer sobre lo que éste tenga y que estén incorporados a su patrimonio y no sobre los que pertenezcan a un tercero (Sts. del T.S. de 15 de febrero de 1985, 9 de julio de 1987, 12 de febrero de 1988, 1 de abril de 1988 y 19 de mayo de 1989). Este criterio ha sido claramente reiterado por el Tribunal Supremo, quien, a tenor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, considera que debe revestir la forma de Auto y no de Sentencia, como sucedía con la Ley de 1881. En este sentido el Auto del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 declaró: 'Esta Sala ha reiterado que la tercería de dominio tiene la naturaleza de un incidente en ejecución de sentencia que se encamina, directa y exclusivamente, a resolver sobre la idoneidad del bien objeto de la tercería para ser ejecutado, lo que supone que a los efectos del art. 477.2 LEC la resolución que lo decide no pone fin a la segunda instancia, y, por ello, carece de la condición de 'Sentencia dictada en segunda instancia' que exige dicho artículo. Por esta razón el art. 603 Ley de Enjuiciamiento Civil establece que aquélla adopte la forma de Auto, conforme a lo previsto en los ordinales 2 º y 3º del apartado segundo del art. 206 LEC , que se pronunciará sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los únicos efectos de la ejecución en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien. En definitiva, para la LEC la tercería de dominio tiene la naturaleza de un incidente en ejecución, que concluye siempre mediante Auto, modificación legislativa en consonancia con la evolución jurisprudencial que niega a aquélla el carácter de acción reivindicatoria por cuanto su objeto es exclusivamente resolver sobre la idoneidad del bien objeto de la tercería para ser ejecutado, y ello determina, a los efectos del apartado 2. Del art. 477 LEC , la irrecurribilidad en casación de la resolución que decida aquél, ya que está limitado a las sentencias dictadas en la segunda instancia por las Audiencias Provinciales y además no pone fin a una verdadera segunda instancia'.

2. Por otro lado, con relación a la declaración de propiedad que, generalmente, va implícita o bien ya se pide directamente en las tercerías, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1986 , considera a la tercería como una acción declarativa de dominio, admitiendo que los bienes inmateriales pueden ser objeto de ella, y determinando como diferencias entre la acción reivindicatoria y la tercerías las siguientes: a) La acción reivindicatoria se interpone por el propietario no poseedor, mientras que la tercería puede ejercitarse por el mismo propietario que posee el bien indebidamente trabado; b) La acción reivindicatoria se actúa frente al detentador o poseedor, mientras que la tercería se interpone al ejecutante que no posee ni detenta y frente al ejecutado que no siempre es poseedor, unidos estos últimos en el litisconsorcio necesario que resulta del art.

600 de la L.E.C .; y c) La acción reivindicatoria pretende la recuperación dominical de la cosa, en tanto que la acción de tercería se dirige al levantamiento del embargo. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2004 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'La finalidad específica de la acción de tercería de dominio es obtener el alzamiento de un embargo que se ha constituido sobre los bienes del tercerista en un proceso de ejecución que se sigue contra otra persona. La Sentencia de 16 de febrero de 1990 declara que tiene por finalidad principal, no ya la recuperación del bien, que de ordinario está poseído por el propio tercerista, sino el levantamiento del embargo trabado sobre el mismo..., sustrayendo de un procedimiento de apremio bienes no pertenecientes al patrimonio del apremiado por no ser aquellos los llamados a responder de las deudas contraídas por el ejecutado. La Sentencia de 18 de diciembre de 1990 reitera que la tercería de dominio impone decidir si el embargo ha de continuar, si la acción se desestima, o si ha de alzarse, si la misma se estima. Resulta determinante para el éxito o fracaso de la pretensión del tercerista identificar la fecha en que se trabó el embargo, ya que ha de ser puesta en relación con la de adquisición por el tercerista del derecho embargado. Así lo establece hoy el artículo 595 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y lo ha destacado reiteradamente la jurisprudencia. La Sentencia de 12 de diciembre de 1989 precisa que la viabilidad de la pretensión ejercitada mediante la tercería de dominio requiere que la justificación documental del tercerista sea referida a la fecha en que se realizó el embargo causante de la privación posesoria de la propiedad del bien embargado, por ser en tal momento cuando se produce la perturbación. La prueba de los hechos constitutivos de la acción de que se trata se puede lograr por cualquier medio, de acuerdo con las reglas generales. La Sentencia de 2 de abril de 1990 señala que la adquisición del dominio por el tercerista antes del embargo puede constatarse mediante cualquier principio de prueba documental, sin necesidad de la inscripción registral, y producirá efectos siempre que no exista duda respecto a la realidad de la transmisión operada'.

3. En los dos motivos de apelación de la parte apelante se discute el fondo del asunto, por lo que nos analizaremos conjuntamente. En primer término, debe destacarse que la actora alegó la infracción del artículo 601 en relación con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegación mediante la cual se refiere a que no se puede atacar la demanda de tercería alegando la ineficacia del título, pues se trata de una reconvención sin que la parte actora tuviera la posibilidad de defenderse. Olvida la recurrente que es frecuente en los juicios de tercería que se discuta la existencia de una simulación contractual, un negocio indirecto o un negocio fiduciario, pues en muchas ocasiones se utilizan estas figuras jurídicas para perjudicar los derechos de terceros y defender los propios con perjuicio de otra persona, que realmente es la cuestión nuclear que se suscita en este proceso.



CUARTO. - 1. La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. En realidad, el tratamiento jurídico de la simulación es distinto según se desprende de simulación absoluta o simulación relativa. La simulación absoluta (' simulatio absoluta' ) supone haberse creado la apariencia de un negocio y, en verdad resulta que no se quiso dar vida a tal negocio, sino tan sólo a su apariencia engañosa; se oculta la carencia de la causa. La denuncia de esta simulación lleva a que se declare la inexistencia o nulidad del negocio, por carencia o falsedad de la causa ( arts. 1.261 y 1.275), aunque para acreditar tal simulación habrá que desvirtuar la presunción legal de su existencia ( art. 1.277 C.C .). Por el contrario, la simulación relativa es una figura jurídica mucho más compleja ( 'simulatio non nuda') que la simulación absoluta. Se ha de tener en cuenta en ella, no sólo el negocio simulado y el acuerdo sobre el encubrimiento, sino también el negocio jurídico ocultado, de tal manera que efectivamente el negocio aparente debe declararse nulo, pero queda intacto el contrato ocultado, contrato que será eficaz si reúne las condiciones para su validez. La propia jurisprudencia, respecto la simulación absoluta, ha declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1.994 que 'la simulación total o absoluta, simulatio nuda , contraventora de la legalidad, implica un vicio en causa negocial, con la sanción de los artículos 1.275 y 1.276 del C.C . y, por tanto, la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita (Sta. T.S. de 28 de Abril de 1993)'; y en un tipo u otro, simulación absoluta o relativa, la forma de determinarla es por medio de la prueba de indicios o presunciones del artículo 1.253 del Código Civil (vid. Sts. del T.S. de 8 de julio de 1.993 y 25 de mayo de 1.995, esta última importante respecto al tema de la intención de los contratantes), declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.998 , fundamento jurídico quinto, que 'la necesidad de acudir a la prueba de presunciones a que se refiere el art. 1.253 del Código Civil para apreciar la realidad de la simulación es doctrina reiterada de esta Sala que en Sentencia de 5 de noviembre de 1988 dice que 1.253 del Código Civil ' (vid.

también las sentencias del T.S. de 25 de abril de 1981 , 2 de diciembre de 1983 , 10 de julio de 1984 y 5 de septiembre de 1984 )- vid. asimismo respecto al tratamiento diferencial de cada clase de simulación las sentencias del T.S. de 29 de julio de 1.993 y de 27 de febrero de 1.998 . Por último, en cuanto a la posibilidad de determinar y apreciar la concurrencia de un negocio simulado la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2010 declaró: 'la doctrina de esta Sala viene reconociendo, a falta de pruebas directas, que es el supuesto frecuente dado el lógico interés de los intervinientes de no dejar huellas de la realidad, la singular idoneidad y eficacia de las presunciones, como conjunto armónico de indicios, para fundamentar la apreciación de la simulación ( SS, entre otras, de 27 de abril de 2000 ; 3 de noviembre de 2.004 ; 19 de junio y 4 de diciembre de 2.006 ; 17 de abril , 26 de junio , 24 de julio , 5 de octubre y 30 de noviembre de 20073 ; y 28 de febrero , 18 de marzo , 14 y 29 de mayo y 14 de noviembre de 2008 ), 2. En todo caso para admitir la posibilidad de aplicar las presunciones debe partirse de una serie de hechos o datos que se demuestren por medio de las pruebas practicadas, ya que no puede olvidarse que la divergencia entre la voluntad real y la declarada ha de ser probada por quien la afirma, por lo que la carga de la prueba de la simulación siempre corresponde a quien la alega. Tratándose de simulación absoluta debe, en consecuencia, determinarse si realmente el contrato simulado carecía de causa y se formalizó no para encubrir otro, sino para causar un perjuicio a terceros, ya que, como destacó Francisco Ferrara, al estudiar La Simulación de los Negocios Jurídicos (edición de la Editorial 'Revista de Derecho Privado', Madrid, 1960), 'la simulación absoluta tiene carácter fraudulento y tiende a causar un perjuicio a terceras personas, en cuanto que la apariencia creada se utiliza de ordinario para frustrar la satisfacción de legítimas expectativas' Esta es la diferencia importante con la simulación relativa, en la que el negocio jurídico es querido, si bien es distinto al que se formaliza (caso de compraventa, que encubre una donación) y en este sentido se ha pronunciado nuestra doctrina y la Jurisprudencia, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1998 que 'las doctrinas científica y jurisprudencial han expresado que las reglas generales relativas al contrato simulado se encuentran en el artículo 1276 del Código Civil al tratar de la causa falsa. La ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica; sostiene, también, que el contrato con simulación absoluta está afectado de nulidad total, tanto por la tajante declaración del artículo 1276, como por lo dispuesto en los artículos 1.275 y 1.216-3, en relación con el 6.3, todos del Código Civil '.( Vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007 en cuanto al cambio interpretativo de la simulación en los supuestos de donación encubierta). Al tratar esta materia, FRANCISCO FERRARA, en el Capítulo III de la obra citada, examinaba las distintas modalidades de articulación de un negocio simulado y los fines perseguidos, y en primer lugar examina el supuesto en que 'el deudor se ve amenazada de una ejecución inminente y quiere substraer sus bienes a las acciones de los acreedores, conservándolos en provecho propio, se apresura a simular ventas de sus inmuebles a favor de terceras personas que, secretamente, están de acuerdo con él para figurar como adquirentes, cuando, en realidad, el enajenante fingido ha de conservar la propiedad de los bienes. Las partes no descuidan nada para que el negocio tenga toda la apariencia de verdadero y real. No se omite la redacción de un instrumento público y su transcripción normal, para hacer ver que el comprador es de buena fe y no teme publicar su adquisición: al contrario, se le agregan cláusulas y particularidades que puedan manifestar una intención en los contratantes; se fija un precio elevado para demostrar que el deudor ha vendido porque en ello encontraba su conveniencia; en una palabra, se despliega todo el aparato necesario para evitar las sospechas de fraude. Cuando los acreedores van a proceder ejecutivamente, encuentran que el patrimonio del deudor se la liquidado ya y que los bienes que pertenecían al mismo, y con los cuales contaban para la satisfacción de sus créditos, se han disipado, y no les queda otro recurso que el de impugnar de simulación las ventas falsas para probar que los bienes no se han enajenado verdaderamente y siguen estando afectos a la garantía de sus derechos'. En realidad, esta modalidad de fraude puede revestir múltiples facetas, generándose toda una casuística, que generalmente sólo se puede resolver por medio de la prueba de presunciones.

3. En el presente caso, las pruebas relevantes son las documentales aportadas al proceso, incluidas las Sentencias recaídas en otros procesos y varias instancias. Ante todo, debe destacarse que la actora Bárbara y el demandado Don Hernan son matrimonio; y, a su vez, este último es hermano de la codemandada Doña Elena . En fecha de 21 de enero de 1982 la madre de ambos, DOÑA Piedad y su hija Doña Elena compraron a la entidad CAIXA D#ESTALVIS I PENSION la finca NUM001 , puerta NUM002 , NUM003 planta, sita en la DIRECCION000 , núm. NUM000 de Barcelona (vid. doc. 9 contestación). Esta finca constó inscrita, sin embargo, a favor de la entidad financiera CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS, ya que fue precisamente la referida entidad que, visto que sus propietarios no pedían la elevación a pública de la compraventa, la instó mediante la demanda interpuesta contra Doña Elena , como copropietaria de la mitad indivisa, y Don Hernan , como heredero de su madre Doña Piedad . El demandado no compareció en el proceso, recayendo Sentencia, que se ejecutó por Doña Elena mediante escritura de elevación a público de documento privado de compraventa en fecha de 28 de diciembre de 2006, otorgada entre LA CAIXA y Doña Elena (vid. doc. 10 contestación). Debe hacerse constar que, no obstante, el demandado Don Hernan se allanó a la elevación de la escritura pública de compraventa, pero como no aportó la escritura de aceptación de herencia, sólo se otorgó la propiedad de la mitad a su hermana. No obstante, antes de este procedimiento, que fue el germen de que se instara el proceso de división de cosa común, se suscitaron otros hechos derivados fundamentalmente de la enemistad manifiesta existente entre las partes, que tuvo su incidencia más destacada en la petición de pago de legítima instada en su día por Elena .

4. El actor en el proceso de ejecución de títulos judiciales 1442/13 M presentó escrito de 11 de maro de 2014, indicando que no tenía bienes de su propiedad para embargar (doc. 1 contestación), lo que motivó que por medio de providencia de 3 de octubre de 2014 se dedujera testimonio a la Fiscalía por presunto delito de estafa procesal (doc. 2 contestación), ya que el 20 de agosto de 2014 procedió a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de compra entre Don Hernan y su esposa Doña Bárbara otorgada el 16 de octubre de 2014, casi 14 años antes de la inscripción, cuando en el proceso de división de la cosa común mantuvo que era copropietario del bien inmueble. En realidad, el actor ha pretendido siempre mucho más, pues alegó en diferentes procesos, lo ratificó en el presente e insistió en la vista que él es propietario de todo el bien según la escritura de donación de 23 de octubre de 1986 (cesión, dice la escritura pública), cuando resulta que en dicha fecha la finca todavía figuraba inscrita a favor de la entidad LA CAIXA, cuestión ya resuelta en otro proceso anterior. Por otro lado, actualmente la citada vivienda consta inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de Doña Elena , en virtud de escritura pública de 23 de diciembre de 2006, y de Doña Bárbara , en virtud de escritura pública de compraventa de 16 de octubre de 2000 (doc. 2 contestación, pp. 90 y 91).

5. Pues bien, el otorgamiento de la escritura pública de 16 de octubre de 2000 presenta varias circunstancias que deben analizarse detenidamente. Por medio de esta escritura pública el demandado Don Hernan vendió a su esposa la mitad indivisa de la finca por el precio de 4.000.000 Ptas., equivalente a 24.040,48 €, estableciéndose el siguiente sistema de pago: a) 2.404,05 €, que ya habían sido pagadas por la compradora, según las manifestaciones del vendedor; y b) la cantidad de 3.600.000 Ptas., equivalente a 21.636,44 €, que se pagarían por la compradora mediante diez plazos anuales, libres de intereses, siendo el primer vencimiento el 16 de octubre de 2001 y, así sucesivamente año tras año, hasta la total cancelación del débito (vid. estipulaciones 1 a 3 de la citada escritura pública). No obstante, seguidamente y sin solución de continuidad, en la misma fecha y ante el mismo Notario, los contratantes firmaron el pacto de retroventa (doc. 2 contestación), por el cual se acuerdan las siguientes estipulaciones trascendentales: 1) Don Hernan , en el término de 5 años podrá requerir a Doña Bárbara para que le transfiera la propiedad de la mitad indivisa previa devolución de las cantidades entregadas. 2) La parte compradora se compromete a vender al transmitente inicial la mitad indivisa adquirida, libre de cargas y gravámenes. Este pacto, sin embargo, se fue renovando cada cinco años, siendo el último la escritura de prórroga del pacto de retroventa de 15 de septiembre de 2014. Ahora bien, tanto la venta como el pacto de retroventa y sus prórrogas deben relacionarse con el proceso sobre discusión y determinación de la legítima, que se había sustanciado previamente. En efecto, en fecha de 23 de junio de 1997 el Juzgado de Primera Instancia núm. 44 de Barcelona, condena a D.

Hernan a satisfacer a su hermana la cantidad que por legitima le corresponda y se determine en ejecución de Sentencia una vez determinado el caudal hereditario conforme a las normas de la Compilación de Cataluña, sentencia que se confirmó por la Sentencia de la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de octubre de 1999 (vid. docs. 3 y 4 contestación). Posteriormente, el Auto de 3 de junio de 2001 del Juzgado de Primera Instancia núm. 44 de Barcelona , pieza de ejecución, determina el activo y el pasivo y acuerda fijar como cuantía de la legítima que corresponde a Doña Elena la suma de 7.021.633 ptas. que se harán efectivas con cargo al legado que le fue asignado de 309.000 ptas. y 6.991,633 en concepto de suplemento. El pago de la legítima se hará conforme lo previsto en el artículo 137 de la Compilación, sin estimarse procedente declarar la inoficiosidad de la donación de 23 de octubre de 1986, sin perjuicio del derecho de la parte de instarlo en el proceso pertinente (doc. 4 contestación). También por dichas fechas se sustanció otro proceso ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Barcelona, en el que recayó Sentencia de 30 de mayo de 2001 , por la que se desestimaba la demanda de Don Hernan contra su hermana Elena sobre nulidad de la compraventa de adquisición de vivienda en la parte adquirida por su hermana. Esta Sentencia se confirmó por la Sentencia de 15 de febrero de 2002 de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona . Por último, debe hacerse constar que en el proceso de división de la cosa común, se dictó Sentencia en fecha de 28 de junio de 2013 , en virtud de la cual la demandada Elena tenía derecho a cobrar de Don Hernan la suma de 149.960,11 €, así los intereses legales, como titular de la mitad de este piso. La determinación del valor de la vivienda se efectuó por el dictamen del Perito Judicial de Don Cayetano , emitido en fecha de 10 de julio de 2002, por el cual valora la unidad analizada en 342.399,21 € , siendo el valor de la mitad indivisa de 171.199,60 € (doc. 5 contestación, pp. 122-125).

6. El demandado apelante discute el precio de valoración de esta pericial, pero lo cierto es que se emitió por un Perito nombrado judicialmente y no ha aportado ninguna otra pericial para desvirtuar ese importes, sin que deba tenerse en consideración la valoración realizada en el pleito de la legítima, pues en la determinación de la legítima se tienen en cuenta otros elementos, efectuándose la valoración de la herencia conforme al momento de apertura de la sucesión por fallecimiento del causante. Por el contrario, la valoración referida anteriormente es la que se toma en cuenta en el proceso de división de la cosa común. Pues bien, de los anteriores documentos se deduce que realmente nos encontramos ante un contrato de compraventa con simulación absoluta. Es cierto que también podría hablarse que nos encontramos ante un negocio fraudulento o un negocio jurídico indirecto, sin embargo, los datos aportados y la conducta del demandado Don Hernan demuestra la existencia de un negocio simulado. Por un lado, es consciente de que debía pagar la legítima, que al final pagó, pero también debía satisfacer otras deudas, derivadas de otros procesos, incluidas las costas del proceso de elevación a público de la escritura de compraventa privada, instado por LA CAIXA. La forma en que se otorga la escritura pública de compraventa de 16 de octubre de 2000 cuando se discutían los proceso de legítima y la demandada de nulidad de la compraventa contra su hermana Elena ; el hecho de que la compradora sea su mujer Bárbara , evitando así que la propiedad saliera del ámbito patrimonial del Sr. Hernan y su familia; el precio fijado en el contrato, que es muy inferior al valor del bien inmueble, tanto en su conjunto, como en la mitad indivisa; la circunstancia de que conjuntamente, sin solución de continuidad, se otorgara un pacto de retroventa, que permitía al vendedor resolver el contrato y volver a ser propietario de la mitad indivisa del piso; el retraso en la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad durante casi catorce años (se otorgó el 16 de octubre de 2000 y se inscribió el 8 de agosto de 2014), revelan que realmente la venta del año 2000 es una venta simulada con la intención de perjudicar a su hermana Elena o a terceros. El Sr. Elena en el juicio manifestó que 'vendió la mitad del piso porque necesitaba dinero, ya que él es el propietario de todo el piso; me pagó 2.400 €, efectúe la vena y otorgue la carta de pago'. No obstante, el hecho de que haya recibido el precio de la venta (por lo demás, irrisorio dado el valor de la finca, y de momento sólo consta que le pagaron 2.400 €, aunque el precio total sea superior) y haya otorgado carta de pago de la plusvalía el año 2005 no obsta en considerar el carácter simulado o fraudulento de la escritura pública de 16 de octubre de 2014, que queda bastante desvirtuada con el otorgamiento el mismo día y sin solución de continuidad del pacto de retroventa, prorrogado en varias ocasiones hasta la escritura de prórroga de 15 de septiembre de 2014. En conclusión, procedía desestimar la demanda de tercería interpuesta por Doña Bárbara contra Don Hernan y Doña Elena y, por lo tanto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Bárbara contra el Auto de 25 de febrero de 2015, dictado por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Barcelona .



QUINTO. - 1. El apelante Don Hernan recurre la Sentencia también porque entiende que no se le deben imponer las costas de primera instancia, ya que acudió como demandado y se allanó a la demanda, siendo que la demanda de tercería se ha desestimado. Pues bien, la imposición conjunta de las costas a la actora y al demandado apelante deriva de dos cuestiones distintas. A la primera se le aplicó el criterio objeto del vencimiento, lo cual no se discute. Ahora bien al demandado citado se le apreció temeridad en su conducta procesal, lo cual debe ratificarse, pues el demandado con su conducta demuestra incluso caso omiso a los pronunciamientos judiciales previos, ya que sigue sosteniendo que es propietario de todo el bien ( y, por lo tanto, de la mitad no vendida), lo que ya se resolvió por la Sentencia de 15 de febrero de 2002 de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona , confirmatoria de la Sentencia de 30 de mayo de 2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Barcelona . Por otro lado, mientras sigue manifestando esta versión de los hechos vende su copropiedad a su esposa, la inscribe 14 años más tarde y cuando la embargan es el momento elegido para alegar que no es propietario de dicha mitad indivisa. En síntesis, existen razones suficientes para estimar la temeridad del demandado apelante, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el citado apelante contra la referida Sentencia sobre tercería de dominio.

2. Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a ambas partes apelantes al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Doña Bárbara contra el Auto de 25 de febrero de 2015, dictado por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Barcelona .

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Don Hernan contra la referida Sentencia.

Se condena a los apelantes al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Esta resolución es firme ya que no cabe recurso alguno contra la misma en la jurisdicción ordinaria, sin perjuicio del amparo constitucional. Una vez se haya notificado esta resolución, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.