Auto Civil Nº 228/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 357/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

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A.P. de Alicante (5ª.) Rollo nº 357-B-2010

AUTO NÚM. 228

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª Cristina Trascasa Blanco

En la ciudad de Alicante a dieciocho de noviembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 435/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recursos entablado por la parte demandante D. Antonio , representado por el Procurador D. José Luis Vidal Font y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Galdeano Gómez, siendo parte apelada GALMA GESTIONES PATRIMONIALES, S.L., representada por la Procuradora Dª Pilar Follana Murcia y dirigida por el Letrado D. Juan Antonio Sánchez Cantó.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Alicante, en los referidos autos de Juicio Ordinario, se dictó, con fecha 25-03-2.010, auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Se inadmite la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador Sr. Vidal, en nombre y representación de Antonio, frente a GALMA GESTIÓN PATRIMONIAL S.L., DIANE CARL IVONNE VAN REMOORTEL y Otilia ".

SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la referida parte demandante se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma que fueron admitido , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 357-B-2010 en el que se señaló para la deliberación y votación el día de ayer, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Cristina Trascasa Blanco:

Fundamentos

PRIMERO.- Se reproduce en el recurso la demanda que en el auto apelado no ha sido admitida a trámite al no haber quedado justificado el cumplimiento del requisito de procedibilidad que prevé el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, alegando, al efecto el apelante que en el presente caso no era exigible la justificación de pago ni la previa consignación dispuestas en el referido precepto, en tanto en cuanto la acción entablada no era la de impugnación de acuerdos sociales ni se ejercitaba la misma frente a una Comunidad de Propietarios, sino la de nulidad de un acto jurídico dirigida frente a todos y cada uno de los propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 numero NUM000 de Alicante y el que, a juicio de dicha parte, no se rige por lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil ni la mencionada Ley especial , sino por la regla contenida en el artículo 398 del expresado Código . Aduce, además, el apelante que, en todo caso, deviene operativa en el presente supuesto la excepción contenida en el mismo artículo 18.2 y toda vez que lo que aquí se está impugnando es el devengo de cuotas o el desacuerdo con la deuda pendiente de abonarse , pretensión impugnatoria que ha de estimarse implícita en la de nulidad del acuerdo por el que quedó constituida la Comunidad de Propietarios.

SEGUNDO.- Como se expresa en el propio suplico de la demanda que en su día interpuso la parte recurrente, ésta tenía por objeto se declarara "la nulidad del acuerdo de la junta de 18 de octubre de 2005 del Edificio de la DIRECCION000, NUM000 donde se constituye la Comunidad de Propietarios" y lo que, como se alegaba en el Hecho Primero de dicho escrito inicial, había tenido lugar "conforme a la Ley de Propiedad Horizontal y al artículo 396 del Código Civil ".

Sentado lo anterior ninguna relevancia puede otorgarse, a la hora de valorar y aplicar los cauces y requisitos procesales que hacían viable la pretensión impugnatoria del actor, la mera alegación de que la acción de nulidad aquí ejercitada no viene amparada en la Ley de Propiedad Horizontal, sino en el Código Civil cuando, además , en apoyo de esta pretendida fundamentación jurídica solo se invoca una mera manifestación de la parte vendedora consignada en la escritura pública de compraventa por la que devino propietario el demandante y relativa al edificio del que forma parte el local que a éste se transmite y en el sentido de que "mientras el número de propietarios no exceda de cuatro, la administración de la Comunidad se regirá por el artículo 398 del Código Civil ". Por ello y como quiera, además , que es indubitado y así se expresa en este mismo título de dominio que dicho edificio " se rige por el artículo 396 del Código Civil y por la Ley de 21 de julio de 1960 ...", y siendo que, en todo caso, como se admite en la demanda y se sigue afirmando en el escrito de recurso, la Comunidad de Propietarios quedó, en efecto, constituida en virtud del acuerdo que ahora se impugna , debe afirmarse que tal realidad jurídica y para ser modificada, lo que, en definitiva, constituye la razón y fundamento mismo de la demanda, impone el sometimiento al régimen de impugnación de acuerdos comunitarios contenido en la Ley de Propiedad Horizontal y en particular, a la exigencia de acreditación de estar al corriente en los pagos que imponen los gastos comunes, la que la que la jurisprudencia considera respetuosa con el derecho de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española y porque esa imposición al comunero que desea impugnar un acuerdo de la Comunidad es proporcionada, en tanto en cuanto no le impide el acceso a los tribunales y no paraliza de hecho la vida de la comunidad , por la ejecutividad de los acuerdos pese a su impugnación judicial en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.4 de la citada Ley .

Por lo expuesto y habida cuenta que, como resulta del tenor antes transcrito del suplico de la demanda , lo impugnado en ésta es el propio acuerdo de constitución de la Comunidad al que se refiere el punto primero del orden del día y no ningún otro pacto distinto a éste adoptado en la misma, en la que, debe puntualizarse, no se sometió a debate ni se votó sobre ninguna de las cuestiones que, en aplicación del repetido artículo 18.2, permiten exonerar en la impugnación de acuerdos comunitarios del cumplimiento del examinado requisito económico-procesal, se está en el caso de confirmar , y por acomodarse plenamente a lo dispuesto en el artículo 403.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la resolución de primera instancia.

TERCERO.- Procede, en suma, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a la que son de imponer las costas procesales originadas en esta instancia , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 391.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio contra el auto dictado por el juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Alicante, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por este nuestro auto, fallando sin ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.