Auto CIVIL Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 337/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20160002769

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 337/2018

Asunto: 100440/2018

Autos de: Ejecución hipotecaria 528/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado: C4

Apelante: BANCO MARE NOSTRUM SA

Procurador: JAVIER GARCIA GUILLEN

Abogado: VERONICA RODRIGUEZ CIPRIAN

Apelado: Frida y Isidoro no comparecidos

AUTO Nº 228/2019

ILTMA. SRA. PRESIDENTA:

LOURDES MOLINA ROMERO

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En Almería a 14 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar , en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 25 de enero de 2018, cuya parte dispositiva establece:

'SE DECLARA LA NULIDAD, por abusiva, de la ESTIPULACIÓN 'SEXTABIS' del contrato ESCRITURA PÚBLICA OTORGADA CON FECHA 30/12/2009 Y 23/06/2010, ante la Notaria de Murcia Dª María Angeles Trigueros Parra, números 1965 Y 1.043, de su protocolo por la que se establece, a favor de la entidad de crédito, la facultad de dar por vencido anticipadamente el contrato por falta de pago de cualesquiera de las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria y, en su virtud, DEBO ACORDAR Y ACUERDO el SOBRESEIMIENTO de la presente ejecución.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se revoque la resolución acordando que continúe el procedimiento de ejecución hipotecaria.

más.

TERCERO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos y no estando personados los ejecutados, previo emplazamiento de la parte, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el 14 de mayo de 2019.

CUARTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertas,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de instancia, tras haber despachado ejecución hipotecaria por auto de 29/07/16 y previa audiencia de partes, tras analizar la clausula 6 bis de la escritura de préstamo hipotecaria de 30/12/2019 y ulterior novación, y partiendo de la condición de consumidores de los ejecutados y el sometimiento el régimen jurídico de control de la posible existencia de cláusulas abusivas, de oficio, estima que la facultad de la entidad de dar por vencido anticipadamente el préstamo por falta de pago de cualesquiera de las cuotas de amortización y aún no habiendo sido aplicada toda vez que el vencimiento anticipado fue declarado por falta de pago de un total de 17 cuotas, según acta notarial de fijación de saldo deudor, la misma debe ser declarada abusiva por no respetar los parámetros establecidos en el artículo 693.2 de la LEC, ni la legislación protectora de consumidores y usuarios, ni la Jurisprudencia que lo interpreta, estimando que la cláusula es nula y que la nulidad no queda sanada por el hecho de que la entidad en su ejercicio haya esperado mas tres incumplimientos de cuotas para declarar vencido anticipadamente el crédito conforme al art 693 de la LEC. Aplicando la doctrina referida y en particular, el auto de esta Audiencia de 17/2/2017 que transcribe, declara la nulidad de la cláusula, con el sobreseimiento de la ejecución.

Frente a referido pronunciamiento se alza la ejecutante alegando, en esencia, que la ejecutante ha respetado en su ejercicio la normativa y jurisprudencia vigente, dando por vencido el prestamo, ante el incumplimiento grave y esencial de 17 cuotas de préstamo hipotecario, que el art 693.2 de la LEC en redacción vigente tras la reforma de la ley 1/2013 no es aplicable al préstamo a debate so pena de retroactividad de las normas y pese a ello, la parte ha respetado su tenor en las condiciones de ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado, siendo así que las cláusulas de vencimiento anticipado son válidas en el marco jurídico vigente y el ejecutado tiene la posibilidad de enervar la acción hipotecaria en el marco del art 693.3, para que el consumidor pueda neutralizar y poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado citando numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales, por lo que interesa la revocación del auto y la continuación del procedimiento.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada , como cita la propia resolución recurrida, esta Audiencia a partir de auto de 17 de febrero de 2017 significó el cambio de criterio de esta Audiencia, ya al margen de las condiciones de ejercicio del banco y se anticipa que el recurso debe decaer, pues referido cambio de criterio se ha mantenido en numerosas y reiteradas resoluciones.

Hasta referida resolución, esta Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015 , y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015 , 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015 , 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015 , entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más allá de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que tras la destacada STJUE de 26 de enero de 2017 en orden a sus efectos, fue objeto de revisión por la Sala en auto de 17 de febrero de 2017 que se da por reproducido dado que se transcribe en la resolución recurrida y que desde entonces se ha venido reiterando en numerosas resoluciones de esta Audiencia.

De la lectura de cláusula bis de la escritura inicial, (no afectada por la novación )resulta evidente que el incumplimiento de cualquier obligación sea dineraria o no, principal o meramente accesoria, parcial o mera demora de cualquier obligación, faculta al banco a instar el vencimiento total con pérdida del beneficio del plazo, con lo que no puede hablarse de previsiones de incumplimiento total, grave, esencial o reiterado en la cláusula, y sin que el hecho de que se haya ejercido la facultad tras el incumplimiento de17 mensualidades íntegras, pueda integrar, moderar o sanar referida nulidad ex art 693 de la LEC como se expresa en la resolución.

En auto de 5 de junio de 2018, RAC 434/17 esta Audiencia expresaba lo siguiente;

'1.- Sobre esta cuestión, esta Sala ha dicho sobre estas cláusulas, a partir del auto 63/2017, de 14 de febrero, lo que sigue, y que supera otro criterio. Así lo ha expresado en los Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015 , y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015 , 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015 , 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015 , 15/2018, de 15 de enero , 18/2018, de 15 de enero , 55/2018, de 12 de febrero , 17 de abril de 2018, Rollo 283/2017 , 2 de mayo de 2018, Rollo 337/2017 , 22 de mayo de 2018, Rollo 112/2015 , y 29 de mayo de 2018, Rollo 416/2016 , entre otras muchas resoluciones).

2.- El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

3.- Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula ( rectius , su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013 , considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

4.- El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

5.- Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta bis) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693,2 LEC . Se utiliza el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

6.- Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también (de hecho, es el motivo principal que acoge la juzgadora de instancia), es que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC . Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13 ) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

7.- Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

8.- En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre , una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC . Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

9.- Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015 , que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13 , y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015 ) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

10.- Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

11.- Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 5 (según la actora en su escrito de impugnación) cuotas impagadas, y todo ello sin que el recurrente indague sobre las circunstancias del préstamo, duración, pago de cuotas ya amortizadas y situación personal del deudor. Recordar que la hipoteca fue firmada a 21 de marzo de 2007, por un importe no muy excesivo, 128.000 €, y con un aduración sí que notoriamente amplia en relación con la media de préstamos hipotecarios: a 35 años, hasta el año 2042. La demandada fue pagando el crédito religiosamente hasta el año 2014, y, justo a la 5 cuota impagada, sin consideraciones alguna sobre la situación económica del deudor, el banco procede a la ruptura de la relación obligatoria, convirtiendo el préstamo mutuo a plazos en un plazo único de devolución con la ejecución directa de la garantía.

12.- En consecuencia, la cláusula controvertida sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda. Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución salvo apoyándose en el supuesto del art. 1129 Cc .

13.- En otras ocasiones, ha dicho esta Sala (A. 188/2017, de 3 de mayo) que el pago de las cuotas de amortización constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo que su incumplimiento, en generico, recae sobre una prestación esencial, sin embargo, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía. Simplemente faculta para resolver anticipadamente por el mero impago de un recibo mensual sin distinguir si el impago es meramente puntual o es reiterado (o si son impagadas cuotas iniciales o cuotas finales o muy avanzada la vida del préstamo).

14.- La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en los arts. 85.4 , 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el art. 3 de la Directiva 93/13 , lo que determina su nulidad por abusividad. Y, como hemos dicho en otras ocasiones, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria aplicable, el mero hecho de que la cláusula no se haya aplicado en toda su extensión, por aplicarse a más cuotas incumplidas de las previstas en el contrato -único elemento de juicio que aporta el ejecutante- no basta para no declarar abusiva la cláusula y aplicar todas las consecuencias.

15.- Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, redunda de suyo en un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas. Recordar, por otra parte, que las consecuencias de la nulidad de cláusulas abusivas son totales, como ha dicho la STJUE de 19 de diciembre de 2016.

16.- Esta Sala ha venido reiterando que la cláusula controvertida fundamenta la ejecución en el sentido establecido en el art. 695 LEC . Esto es así porque, si se une al pacto de liquidez de los arts. 572 y 573 LEC que también incorpora la escritura de autos, el acreedor puede acudir a la declaración unilateral de incumplimiento ( vencimiento anticipado), a la liquidación unilateral de la deuda (pacto de liquidez) y acudir inmediatamente a la ejecución sin una declaración judicial previa de incumplimiento de la obligación principal. Sin esa cláusula, el actor debía acudir a un declarativo previo, por lo que no cabe duda que la cláusula fundamenta la ejecución.

17.- Se dice que la cláusula es válida porque se limita a transcribir lo que dice el art. 693 LEC . Basta con transcribir el parágrafo 74 de la más arriba citada STUE de 26 de enero de 2017 para rechazarlo: 'En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula'

18.- En consecuencia, procede la declaración de abuso por la cláusula controvertida, con el sobreseimiento de las actuaciones.'

Referido criterio se ha reiterado en numerosas resoluciones de esta Audiencia, siendo recientes las recaídas en RAC 661/17 de 26 de junio de 2018, RAC 650/17 de 19 de junio de 2018, RAC 993/17 de 30/10/2018 y reciente auto de 6 de noviembre de 2018 en RAC 1043/17 o de 13 de diciembre de 2018 y de 18 de diciembre de 2018 en una cláusula similar o RAC 180/18 de 29/1/2019 o reciente auto de 23 de abril de 2019, RAC 235/18 .

La propia Jurisprudencia citada en anteriores resoluciones del TJUE sobre el vencimiento anticipado y en particular, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto Primus, se ha vuelto a reiterar en la reciente STJUE de 26 de marzo de 2019,resolviendo, la propia cuestión prejudicial planteada por ATS de 7/2/2017 sobre el vencimiento anticipado.

Ciertamente, como alega el recurrente, el control se ha efectuado de oficio, sin oposición a la ejecución planteada por el ejecutado que pudo hacerlo e invocar ex art 695 de la LEC la existencia de cláusulas abusivas y sin que la juzgadora en ese momento inicial del despacho, estando vigente la posibilidad del control previo previsto en el art 552 de la LEC, diese trámite alguno, ni se plantease la posible abusividad de cláusula alguna, pues dictó auto despachando ejecución, un control que solo se plantea tras el propio despacho pero ello, no obstante el control tardío que en ocasiones excepcionales y dudosas han llevado a esta Audiencia ante la absoluta inactividad del Juzgado y del ejecutado a no estimar el sobreseimiento (entre otras RAC 286/18 de 12 de febrero de 2019, RAC 48/18 de 5 de marzo de 2019, RAC 402/18 de 5 de marzo de 2019 y RAC 1576/17 de 26 de febrero de 2019), conforme a la jurisprudencia expuesta no es óbice alguno; no hay preclusión alguna al control de oficio ni a instancia de parte, desde el momento en que sin haberse culminado el proceso de ejecución hipotecaria con adjudicación y lanzamiento, esto es, está 'pendiente el proceso o en tramitación ',no existe ninguna resolución judicial con efecto de cosa juzgada que haya resuelto con anterioridad al auto recurrido sobre la validez o nulidad del vencimiento anticipado. Esta resolución no existe con anterioridad a la hoy recurrida y es el único límite temporal y procesal existente en el estado actual de la jurisprudencia, en que puede operar, tanto el control de oficio, como el control a instancia de parte. Ese límite ya se estableció en la STJUE de 26/1/2017 ya citada y se ha vuelto a recalcar y clarificar en recientísima STC del Pleno de 28 de febrero de 2019 al resolver sobre un incidente excepcional de nulidad de actuaciones tras el propio decreto de adjudicación cuyos fundamentos sexto, séptimo y octavo son especialmente ilustrativos de la 'preclusión y cosa juzgada' y del inexistente control de oficio realizado por haberse despachado la ejecución estando vigente el art 552 de la LEC en su actual redacción:

'6.Control judicial de las cláusulas abusivas: motivos procesales (...)

Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017, transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio.Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual,poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo.(El subrayado es propio) .Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Es importante destacar, en este sentido, que el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, que prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, es (i) 'una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García , C 169/14, EU:C:2014:2099, apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros , C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartados 53 y 55)' ( STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 41) y (ii) 'debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones , C 40/08, EU:C:2009:615, apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros , C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 54)' ( STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 42). Precisamente ha sido en este contexto en el que el Tribunal de Justicia ha declarado que 'el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 [...] tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz , C 415/11, EU:C:2013:164, apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros , C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 58)' ( STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 43).

De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello,siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial. En este caso, la sentencia Banco Primus aportaba los elementos de hecho y de Derecho que permitían, en el caso de que así procediera, declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. Pero, es más, la recurrente denunció su abusividad 'cumpliendo con lo exigido en la norma', a excepción del plazo de diez días previsto legalmente para la oposición ( art. 556.1 LEC) que, tras el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el órgano debió interpretar a la luz de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia, que motivó el planteamiento del incidente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 bis LOPJ.

Tampoco es conforme con lo declarado por la jurisprudencia europea, entender que en los casos en los que el carácter abusivo de una determinada cláusula ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia con posterioridad al plazo para poder formular oposición, el incidente de nulidad no sea el cauce para ello o sea extemporánea su formulación. Se ha de tener en cuenta que una vez finalizado dicho plazo, si el órgano judicial no controló de oficio la posible abusividad de la cláusula, al recurrente no le queda más cauce procesal que su denuncia.

Igualmente hay que rechazar el argumento esgrimido por el órgano judicial de que de las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 26 de enero de 2017, solo se desprenda que los principios de preclusión procesal y de cosa juzgada no son incompatibles con el principio de primacía del Derecho europeo, con alusión a lo dicho en los apartados 46, 47 y 48 de la segunda de las resoluciones citadas, sin añadir, a continuación, lo que se erigía en lo verdaderamente novedoso y relevante de su contenido: el necesario control de las cláusulas abusivas, de oficio o a instancia de parte, siempre que no hubiera existido control previo apreciado por resolución con fuerza de cosa juzgada, expresado en sus apartados 51 y 52. De ahí que tampoco pueda entenderse justificado afirmar, como así hace el juzgado, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no tiene eficacia retroactiva.

En definitiva, no cabe advertir, por tanto, defectos procesales como los señalados por el Juzgado para rechazar el incidente de nulidad en el que se invocaba la posible abusividad de una cláusula contenida en el contrato de préstamo hipotecario. Máxime cuando ya en la Sentencia de 21 de noviembre de 2002, asunto Cofidis y Jean-Louis Fredout , C-473/00, el Tribunal de Justicia declaró que '[l]a Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato'; doctrina aplicada en el asunto Banco Primus .

(....) Señala la citada STC sobre la pendencia del proceso que 'Respecto al primer requisito, es decir, a la pendencia del asunto, basta subrayar que la propia STJUE de 26 de enero de 2017 afirmó, en relación con las dudas de admisibilidad presentadas a las cuestiones prejudiciales, que 'a la luz de la legislación nacional presentada por el órgano jurisdiccional remitente, el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente,tal como confirmó el Gobierno español en sus observaciones escritas' (apartado 32), (...)

En su punto 8, analiza el TC, el aludido por el recurrente como control previo ya efectuado al tiempo del despacho , esto es, en nuestro caso el auto despachando ejecución de 16/3/2016 en los siguientes términos :'8.Control judicial de las cláusulas abusivas: motivos sustantivos . Tras ser rechazadas las razones de tipo procesal esgrimidas en la providencia impugnada, solo resta examinar si se cumple el requisito sustantivo que prevé la STJUE de 26 de enero de 2017, para admitir un control posterior sobre la abusividad de una cláusula no advertida en el correspondiente trámite de oposición y tras el dictado de una resolución firme. Es decir, si se efectuó un control judicial previo al requerimiento instado por la parte, como excepción a su control posterior, sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

Aunque en la providencia recurrida, el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid afirma que el examen del título se efectuó en el momento procesal previsto en el artículo 552 LEC -es decir, antes de dictar orden general de ejecución-, por lo que entendía que no correspondían 'otros exámenes de oficio del título por jurisprudencia sobrevenida o a criterio de los deudores', lo cierto es que le asiste la razón a la recurrente al decir, como así confirma también el fiscal, que no consta en ningún apartado del auto despachando la ejecución que se haya producido un examen del clausulado contractual. En efecto, no se puede entender cumplido dicho examen por el hecho de que en el fundamento jurídico segundo del auto de 25 de noviembre de 2013, que ordena la ejecución, se afirme que '[l]a demanda ejecutiva cumple los requisue ordena la ejecución, se afirme que '[l]a demanda ejecutiva cumple los requisitos establecidos en el artículo 685 de la LEC, y el título que se acompaña es susceptible de ejecución, conforme al artículo 517.1.4 de la misma ley, por lo que procede, en virtud de lo dispuesto en los artículos 681 y siguientes en concordancia con el artículo 551 de la LEC, dictar la presente orden general de ejecución y despacho de la misma a favor de la ejecutante frente al deudor, al haber acreditado aquél su condición de acreedor en el título ejecutivo presentado'.

Es cierto, como pone de manifiesto el fiscal en su escrito de alegaciones, que podría entenderse que el silencio sobre cada una de las cláusulas se producía precisamente como consecuencia del carácter adecuado de las mismas, pero no lo es menos que la motivación esgrimida por el órgano judicial en el auto despachando ejecución es insuficiente a los efectos de considerar que, sin género de dudas, se realizó dicho control, máxime cuando de dicha argumentación se va hacer depender el acceso a un pronunciamiento de fondo al que el órgano judicial, de acuerdo con el Derecho de la Unión, debe proceder de oficio de haber razones para ello. De lo dicho, únicamente se desprende que se efectúo el control de los requisitos de la demanda ejecutiva y de los documentos que han de acompañarla ( art. 685 LEC), y de la escritura pública ( art. 517.1.4 LEC)'.

En definitiva:

- No hay efectos de cosa juzgada sobre clausulas de naturaleza abusiva, mientras no exista en el procedimiento, se oficio o a instancia de parte, un control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución sobre el eventual caracter abusivo de la clausula en cuestión que sea firme.

- Este control de oficio, sobre clausulas abusivas impuesto por los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, es una norma imperativa de orden publico, que debe ser itnterpretada en el sentido de que el Juez nacional está obligado a examinar y apreciar, en su caso, de oficio o a instancia de parte, tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

- Y, con respecto a ésta obligación de conocer,'poco importa el momento y como llegaron a él'los elementos de hecho y de derecho necesarios para verse compelidos a hacerlo, en palabras de nuestro Tribunal Constitucional y, siempre y cuando el procedimiento de ejecución hipotecaria esté pendiente, esto es, no haya habido adjudicación y entrega de la posesión y lanzamiento.

-Además, habrá de entenderse que esta facultad y obligación, debe ser reconocida, tanto si el procedimiento de ejecución hipotecaria se interpone antes como despues de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, que posibilitó su control de oficio y regulo los cauces procedimentales para ello.

- El único supuesto o límite procesal y temporal al control de oficio o a instancia de partes de cláusulas abusivas, es la existencia de una resolución judicial firme ex art 207 de la LEC en que con efecto de cosa juzgada, el juez haya resuelto sobre la validez o abusividad de la cláusula en cuestión, precluyendo toda posibilidad de nuevos controles.

Por ello, estimamos que, en este supuesto, el examen de oficio por parte del organo judicial se ha efectuado correctametne tan pronto ha dispuesto de los elementos de hecho y de derecho necesario para su examen.

En definitiva, aún siendo tardío el control de oficio planteado por la juzgadora que debió efectuarlo en el trámite previsto en el art 552 de la LEC y no en un momento ulterior, no existiendo ninguna resolución judicial anterior que analice la cláusula en cuestión, sino la hoy recurrida, debe confirmarse tanto la nulidad de la clausula en cuestión, como sus efectos de cara al sobreseimiento.

TERCERO.-En cuanto a las costas, dado el propio cambio de criterio de esta Audiencia desde el 17 de febrero de 2017 y las propias dudas que motivaron el Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 de planteamiento de la cuestión, hoy resuelto por reciente STJUE de 26/3/2019, así como la STC de 28/2/2019, el criterio de esta Sala es no imponerlas. Tampoco cabe la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra el Auto dictado el día 25 de enero de 2018 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria de que deriva la presente alzada,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas que se hubieren causado en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.