Auto CIVIL Nº 228/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 175/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO Nº 228/2020
ILMOS SRES
PRESIDENTA
DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. SALVADOR CALERO GARCÍA
En la Ciudad de Almería a quince de Mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 175/2019, los autos de Pieza de oposición a Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, seguidos con el nº 1737. 01/2017, siendo parte apelante Almeriprom y Vitasur S.L., representados por la Procuradora Doña Eva María Guzmán Martínez y dirigidos por el Letrado Don Diego Antonio Martínez Ramos, y parte apelada el Banco Mare Nostrum, representado por la Procuradora Doña Marina Soler Meca y dirigido por la Letrada Doña Cristina Piña Brezo.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, en el referido procedimiento se dictó Auto nº 683/2018 con fecha 22 de Octubre de 2018, cuya parte dispositiva establece: 'Se desestima a la oposición a la ejecución formulada por VITASUR SL y ALMERIPROM SL, representadas por D. EVA MARÍA GUZMÁN MARTÍNEZ, frente al auto de fecha por auto de fecha 1 de diciembre de 2017 ordenando que siga adelante la ejecución, con imposición de las costas a la parte ejecutada.'.



TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso, recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO. Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Almeriprom S.L y Vitasur S.L interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando que las cláusulas contempladas en los artºs 5 y 7 de las Condiciones generales de Contratación, no se ajustan a los criterios de claridad, concreción y sencillez, siendo ilegibles, oscuras e incomprensibles. Por tanto no superan el filtro de incorporación, lo que motiva su nulidad.

Las cláusulas de intereses de demora y vencimiento anticipado se introdujeron incumpliendo la buena fe contractual. Concluía solicitando la revocación del Auto y la estimación de la oposición.

La entidad Banco Mare Nostrum S.A formuló escrito de oposición al recurso e interesó la confirmación del Auto.

El procedimiento que nos ocupa se inició en virtud de demanda ejecutiva en reclamación de deudas garantizadas con hipoteca, dirigida por la representación procesal de la apelada contra la entidad Vitasur SL y Almeriprom S.L, por importe de 345.456,87€ más la cantidad de 113.637,06€, para responder de intereses y costas.

Se fundamentaba en los siguientes hechos: Mediante escritura de segregación, Caja de Ahorros de Murcia, Caixa d`Estalvis del Penedés, Caja general de Ahorros de Granada y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares 'Sa Nostra', segregaron el conjunto de elementos patrimoniales y accesorios que componían su negocio financiero y lo traspasaron en bloque, por sucesión universal a la entidad Banco Mare Nostrum S.A, quien se subrogó en todos los derechos y obligaciones que les correspondían a las citadas entidades frente a terceros por razón del negocio financiero.

El 10 de noviembre de 2006 se otorgó escritura de préstamo hipotecario por La Caja General de Ahorros de Granada a Promociones Sierra de Fondón S.L, constituyendo hipoteca a favor de la actora.

El 27 de mayo de 2014 las ejecutadas suscribieron escritura de novación, tras las escrituras de compraventa y subrogación, en la que no intervino la actora.

El préstamo se modificó posteriormente en escritura de novación.

Entre los pactos contenidos en la escritura se destacan los siguientes: El Banco podría considerar vencido el préstamo y exigir la totalidad de las obligaciones de pago, en el caso de falta de pago de las obligaciones contraídas por los prestatarios. El plazo de devolución concluía el 10 de marzo de 2044.

Hasta el 9 de marzo de 2016 el préstamo devengaría el tipo de interés ordinario del 3,50% nominal anual.

Durante el resto del plazo el interés sería variable, añadiéndose tres puntos porcentuales al tipo de referencia.

Cualesquiera de las cantidades debidas y no pagadas a su vencimiento, devengarían a favor del banco el interés moratorio, desde el día siguiente a la fecha del impago hasta que se hicieran efectivas.

La garantía hipotecaria se constituyó sobre dos fincas inscritas en el Registro de la Propiedad nº 1 de Almería.

A efectos internos el préstamo hipotecario se subdividió en tres números distintos. Ante el incumplimiento de las obligaciones pactadas, el 6 de octubre de 2017, los préstamos presentaban un saldo favorable al actor de 345.456,87€ incluidos capital e intereses.

La entidad bancaria notificó a las demandadas el vencimiento anticipado, habiendo sido infructuosas las gestiones realizadas.

Terminaba solicitando el despacho de la ejecución por las cantidades expresadas y la continuación de los trámites legales.

El Juzgado acordó el despacho de ejecución y las demandadas se opusieron alegando la existencia de cláusulas abusivas, conforme al artº 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 y la Ley 1/2013, que impone el examen de oficio de las mismas, pudiendo extenderse a las no alegadas por las partes.

Las cláusulas en cuestión eran, la quinta de la escritura de Modificación de 9 de abril de 2015, consistente en incrementar 25,000 puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio aplicable al momento del impago.

Este interés se considera abusivo, resultando excesivo cuando rebase los perjuicios concretos que pueda causar dicha mora.

Esta cláusula es abusiva y debe dejarse sin aplicación, debiendo sustituirse según la jurisprudencia del TS por el interés de demora pactado.

Otra cláusula abusiva era el vencimiento anticipado, previsto en la cláusula séptima del préstamo, que autorizaba a reclamar la totalidad de las cantidades adeudadas, con sus intereses, entre otros casos, cuando se hubieran dejado impagados, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación, o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación de pago por un plazo equivalente.

Concluía solicitando el sobreseimiento del procedimiento. Subsidiariamente que se estimasen las causas de oposición, declarando la nulidad de las cláusulas, bien se aprecien de oficio o a instancia de parte, sin que sea procedente su integración, y subsidiariamente se despachase la ejecución, en la cantidad correspondiente al principal, con los intereses remuneratorios desde la demanda.

El Juzgado tuvo por personadas a las demandadas y abrió la pieza de oposición a la ejecución. Se dio traslado a la ejecutante y se convocó a las partes a la vista oral.

Finalmente el Juzgado dictó Auto desestimando los motivos de oposición. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- Las recurrentes reiteran en esta alzada los motivos de oposición a la ejecución, deducidos en la instancia, que fueron desestimados por la juzgadora. Esto es, la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y la relativa a los intereses de demora, incluidas ambas en la escritura de novación del préstamo hipotecario de 9 de abril de 2015 que vincula a las partes.

La cláusula quinta regula este último en el sentido siguiente: ' En caso de que alguna de las cuotas antes reseñadas para la amortización parcial del presente préstamo y el pago de sus intereses remuneratorios no se hiciera efectiva a su correspondiente vencimiento por el Prestatario, el importe de la misma devengará dia a dia, desde el siguiente a su vencimiento y hasta su total solvencia, un interés de demora a favor de la Entidad calculado al tipo de interés nominal anual que resulte de incrementar(25,000) VEINTICINCO PUNTOS PORCENTUALES al tipo de interés remuneratorio aplicable en el momento del impago'.

De otro lado, la cláusula séptima del referido préstamo regulaba el vencimiento anticipado: ' La Entidad podrá dar por vencido el préstamo en su totalidad, aunque no hubiere transcurrido el plazo total del mismo, y en tal caso podrá ejercitar acciones de todo tipo, incluso judiciales y de ejecución que correspondan frente a la parte prestataria y demás obligados en razón del presente contrato o como consecuencia de las garantías prestadas a favor de la Entidad, que podrá reclamar la totalidad de las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, incluso los de demora, gastos y costas en los casos siguientes: 1° La demora en el pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses solicitando expresamente las partes, en este acto, la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad' Pues bien, en este caso no es posible mantener la abusividad que se pretende respecto a las referidas cláusulas por los siguientes motivos: El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez.

Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, modificado por la Ley 3/2014 de 27 de marzo de 2014, dado que el contrato que nos ocupa se concertó después de su entrada en vigor. Así el artº 3 de la referida norma contiene el concepto de consumidor en los siguientes términos Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.

'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad. Como se señala en SAP Alicante de 13/4/2014 'Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, num. 963, 2005).'.

Por su parte la sentencia del TS 28-5-2014, declara que ' respecto a la cuestión de fondo del presente caso, motivo primero del recurso de casación, relativo a la posibilidad de que el Juez, en un contrato por negociación puede aplicar, o tener en consideración, la especial tutela que para los consumidores dispensa su legislación específica y la de condiciones generales de la contratación, particularmente en lo referido al control de abusividad, y a los efectos de extraer valoraciones interpretativas del contrato suscrito ya en orden al posible desequilibrio contractual del contrato, en su conjunto, o bien respecto de su incidencia en la interpretación de una cláusula en particular, caso que nos ocupa, la respuesta debe ser negativa. En efecto, esta Sala en relación a la delimitación conceptual aplicable ya ha señalado, SSTS de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012 ) y 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014 ) que la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar especialmente el ámbito contractual predispuesto y, con ello, de incidir en la regulación de este importante tráfico patrimonial sujeto a unas características peculiares de contratación, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico modo de contratar diferenciable claramente de la contratación tradicional por negociación, con un régimen y presupuesto causal de eficacia propio y específico. Esta diferenciación de régimen jurídico, que impone la peculiar naturaleza del fenómeno a considerar, tiene su correlato lógico en la exigencia de unos determinados presupuestos objetivos y subjetivos que la propia legislación especial establece al respecto.

Téngase en cuenta, en todo caso, que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S.

406/2012, de 18 de junio R.C. 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualizad un autentico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad' Sentado lo que antecede, veremos si resulta aplicable la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Los arts. 5 y 7 establecen, entre otras exigencias, la información de la existencia de condiciones generales por parte del empresario predisponente; la posibilidad efectiva del adherente de conocer las condiciones generales, antes o simultáneamente a la celebración del contrato; la aceptación expresa de las condiciones generales mediante la firma del adherente y que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El incumplimiento de cualquiera de los expresados requisitos legales provoca que la condición general no se incorpore al contrato ( art. 7 L.C.G.C.).

Teniendo declarado el T.S. que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ( S.T.S. de 9 de mayo de 2013) [ S.A..P. de Madrid, Sección 25, de 30 de diciembre de 2014 ROJ 18833/2014].

También ha de tenerse en cuenta que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario o los consumidores, no comporta su ilicitud.

Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012 de 18 de junio R.C 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los limites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en que condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'. ( S.T.S. 9 de mayo de 2013 ROJ 1916/2013). De otro lado Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, consta que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia' ( S.T.S. 22 de abril de 2015 ROJ 1723/2015). Además la S.T.S. de 10 de diciembre de 2012 ha incidido en dichas ideas al expresar que si el crédito lo concertó una sociedad dedicada al tráfico mercantil, no le es de aplicación dicha normativa igual que sucede respecto de los fiadores y avalistas solidarios ( Auto de la A.P. de Madrid, Sección 14 de 2 de junio de 2015 ROJ 438/2015 y Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 22 de junio de 2015 ROJ 157/2015); en el mismo sentido los Autos de la A,.P. de Granada, Sección 3ª, de 13 de julio de 2015 ROJ 45/2015 y A.P. de Barcelona, Sección 4º de 28 de mayo de 2015 ROJ 7239/2015).

La razón estriba en que las ejecutadas no tienen la condición de consumidoras. Almeriprom S.L tiene por objeto social el negocio inmobiliario en general. Vitasur S.L, la construcción, rehabilitación y promoción de viviendas y edificios, para la venta o arrendamiento, y ejecución completa de las obras por cuenta propia o de terceros, según se detalla en la escritura de novación del préstamo anteriormente citada.

De otro lado, la hipoteca se constituyó sobre varias fincas urbanas pertenecientes a las demandadas, que no constituían su vivienda habitual, como también se indica de forma expresa en la citada escritura de préstamo.

Es por ello que al no concurrir dicha condición, no puede predicarse la abusividad, pues no nos movemos en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores.

Se desestima el recurso, confirmando el Auto dictado en la instancia.



TERCERO.- Las costas de esta alzada se impondrán a los apelantes ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

LA DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 22 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1737/2017, y confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a las apelantes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.