Auto CIVIL Nº 228/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 250/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Rollo nº 000250/2020 Sección Séptima
AUTO Nº 000228/2020
SECCIÓNSÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:
Dª Mª CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as:
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En Valencia a treinta de septiembre de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos
de J. Ordinario nº 547/19, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE
DIRECCION000 ,
entre partes; de una como demandante - apelante/s Luis Miguel , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. EDUARDO
ALBEROLA ROYUELA y representado por el/la Procurador/a D/Dª VICENTE ADAM HERRERO, y de otra,
como demandado - apelado/s SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS ENTOR ARAGONÉSDE PUERTO DE
DIRECCION000 .
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/ Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 5-2-2020, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Se DECLARA LA NULIDAD de la resolución que admite a trámite la demanda presentada y, en consecuencia, se ACUERDA INADMITIRla demanda presentada, déjese testimonio de la presente resolución en autos y llévese el original al Libro correspondiente'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandante/ apelante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 28-9-2020, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte actora D. Luis Miguel , se interpone recurso de apelación contra el citado auto que acordó la nulidad del Decreto de 1-10-2019 por el que se admitió la demanda de juicio ordinario por ella interpuesta contra la COOPERATIVA DE VIVIENDAS CENTRO ARAGONÉS, al no cumplir la misma los requisitos del art.399 de la LEC por no indicar el domicilio de tal demandada y por no proceder su emplazamiento por edictos a falta de constancia de que no haya sido hallada en el mismo.

Se basa el recurso en que en igual resolución vulnera los arts.227 y 231 de la LEC y el 240 de la LOPJ, al decretar la nulidad de actuaciones sin la previa audiencia de las partes que prevén y din dar la posibilidad de subsanación por lo que, si bien cabe acordar aquélla respecto de la misma , por economía procesal, se ha de revocar y dictar otrapor el que se resuelva la admisión a trámite de la demanda, por sí designarse en ella el domicilio de la demandada como exige el art.399 de dicha LEC y, siendo su emplazamiento en él negativo, conforme a sus arts.164y 166, proceder a su averiguación por el LAJ.



SEGUNDO.- Esta Sala no comparte los fundamentos auto apelado, por las consideraciones jurídicas y fácticas que pasamos a exponer.

-El art.459 de la LEC sobre la apelación por infracción de normas o garantías procesales,dice:' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

Por su parte el art.465.4 de la LEC dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.".

-Sobre la nulidad de actuaciones el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone expresamente que 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma de los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes'(art. 240,.). De donde se sigue que como norma general, aquella nulidad de pleno derecho o defectos de forma deben ser combatidos precisamente interponiendo los recursos legalmente previstos y no de ningún otro modo.

Excepcionalmente sin embargo, la ley autoriza que se resuelva de forma autónoma sobre tal nulidad o defectos de forma causantes de nulidad si no ha recaído sentencia definitiva, de oficio o a instancia de parte y previa audiencia de todas las partes, como dispone el punto 2 del mismo art. 240.

El Artículo 227 de la LEC . Declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales.1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

El Artículo 228 de la LEC 'Incidente excepcional de nulidad de actuaciones.1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución...'.

El Artículo 230. ' Conservación de los actos. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad'.

El Artículo 231 de la LEC 'Subsanación. El Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes'.

La doctrina del TC sobre la misma nulidad ,señala : 'Para decretar la repetida nulidad ,se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril [RTC 198648]), y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836) ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre [RTC 1983118 ] y 102/1987, de 17 de junio [RTC 1987102]), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley ,como precisan las SSTC 75/1994, de 14 de marzo [RTC 199475], F. 2 y 166/1997, de 13 de octubre [RTC 1997166] F. 3)'.

-De las normas de la LEC que se dicen infringidas en el recurso y relacionadas cabe destacar, su Artículo 399.1 que dice ' La demanda y su contenido.1. El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida...'.

Su Artículo 155 'Actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador.

Domicilio .'.Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla.2. El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición o solicitud con que se inicie el proceso. Asimismo, el demandante designará, como domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de éste, uno o varios de los lugares a que se refiere el apartado siguiente de este artículo. Si el demandante designare varios lugares como domicilios, indicará el orden por el que, a su entender, puede efectuarse con éxito la comunicación. Asimismo, el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares, que se utilizarán con sujeción a lo dispuesto en la Ley 18/2011, de 5 de julio , reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia. El demandado, una vez comparecido, podrá designar, para sucesivas comunicaciones, un domicilio distinto.3.A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional. Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1.º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado. Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.4.Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario no obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158. Cuando las partes cambiasen su domicilio durante la sustanciación del proceso, lo comunicarán inmediatamente a la Oficina judicial. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección de correo electrónico o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con la Oficina judicial'.

Su Artículo 156 ' Averiguaciones del tribunal sobre el domicilio. En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán por el Secretario judicial los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155.

Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad.

2. En ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso.

3. Si de las averiguaciones a que se refiere el apartado 1 resultare el conocimiento de un domicilio o lugar de residencia, se practicará la comunicación 2.

de la segunda forma establecida en el apartado 2 del artículo 152, siendo de aplicación, en su caso, lo previsto en el artículo 158.

4. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, el Secretario judicial ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos.

Artículo 158 Comunicación mediante entrega. Cuando, en los casos del apartado 1 del artículo 155, no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el artículo 161'.

cédula.

Su Artículo 161' Comunicación por medio de copia de la resolución o de La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada, sin perjuicio de lo previsto en el ámbito de la ejecución.

1. La entrega se documentará por medio de diligencia que será firmada por el funcionario o Procurador que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar.

2. Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el funcionario o procurador que asuma su práctica le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la oficina judicial, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia.

3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega, en sobre cerrado, a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero, advirtiendo en todo caso al receptor de su responsabilidad en relación a la protección de los datos del destinatario.

Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquél o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella, con las mismas advertencias del párrafo anterior.

En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.

4. En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, el secretario judicial, funcionario o procurador, procurará averiguar si vive allí su destinatario.

Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación, procediéndose a la realización del acto de comunicación en el domicilio facilitado.

Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156'.

Su Artículo 164 ' Comunicación edictal. Cuando, practicadas en su caso las averiguaciones a que se refiere el artículo 156, no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, o cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos, conforme a lo establecido en los artículos anteriores, o cuando así se acuerde en el caso a que se refiere el apartado 2 del artículo 157, el letrado de la Administración de Justicia, consignadas estas circunstancias, mandará que se haga la comunicación fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios de la oficina judicial de conformidad con la Ley 18/2011, de 5 de julio , reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, salvaguardando en todo caso los derechos e intereses de menores, así como otros derechos y libertades que pudieran verse afectados por la publicidad de los mismos. Tal publicidad podrá ser sustituida, en los términos que reglamentariamente se determinen, por la utilización de otros medios telemáticos, informáticos o electrónicos. Párrafo primero del artículo 164 redactado por el apartado veintitrés del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre).Vigencia: 7 octubre 2015 Sólo a instancia de parte, y a su costa, se publicará en el 'Boletín Oficial' de la provincia, en el de la Comunidad Autónoma, en el 'Boletín Oficial del Estado' o en un diario de difusión nacional o provincial. En todo caso en la comunicación o publicación a que se refieren los párrafos anteriores, en atención al superior interés de los menores y para preservar su intimidad, deberán omitirse los datos personales, nombres y apellidos, domicilio, o cualquier otro dato o circunstancia que directa o indirectamente pudiera permitir su identificación. En los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de rentas o cantidades debidas o por expiración legal o contractual del plazo y en los procesos de reclamación de estas rentas o cantidades debidas, cuando no pudiere hallársele ni efectuarle la comunicación al arrendatario en los domicilios designados en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 155, ni hubiese comunicado de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al arrendador, al que éste no se hubiese opuesto, se procederá, sin más trámites, a fijar la cédula de citación o requerimiento en el tablón de anuncios de la oficina judicial'.

-Aplicadas estas normas al caso cuyas actuaciones revisamos, entendemos que el auto apelado, además de vulnerar el referido art. 227.2 de la LEC que permite al tribunal de oficio antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, dado que el juzgado antes de acordarla ni dio tal traslado ni posibilidad de subsanación del defecto que aprecia, vulnera el art. 399 de dicha LEC y las demás normas citadas de ella en relación con los actos de comunicación.

En efecto, en la demanda sí se indicó el domicilio de la demandada aunque haciendo constar que era el único y último que conocía con lo que cumple con tal art. 399, además de interpretaciónrestrictiva en cuanto a sus causas y efectos de inadmisión de aquélla en aras del principio de tutela judicial efectiva y acceso de la jurisdicción.

Acordada su admisión por Decreto de 1-10-19 en el que se facultó al procurador de la actora para que notificara y emplazara personalmente a la misma demandada éste, por escrito de 24-10-2019 manifestó que esta diligencia fue negativa pidiendo que aquellos actos de comunicación lo fueran por edictos, ante lo cual se dictó el auto apelado y, si bien este medio edictal como refiere no procedía al solo caber, según el citado art.164 de la LEC, cuando practicadas en su caso las averiguaciones a que se refiere el artículo 156, no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, o cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos, conforme a lo establecido en los artículos anteriores, o cuando así se acuerde en el caso a que se refiere el apartado 2 del artículo 157, dicho auto lo que debería haber acordado no es la nulidad de tal inadmisión si no proceder el letrado de la Administración de Justicia a hacer aquellas averiguaciones, lo que con estimación del recurso se acuerda.



TERCERO .- En relación con las costas no cabe hace expresa imposición de las de ninguna de esta instancia, según los arts.394 y 398 de la LEC.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de Luis Miguel , contra el auto de fecha 5-2-2020,dictado por el juzgado de 1ª Instancia 3 de DIRECCION000 , que debemos revocar y revocamos y, en su lugar dictar otro, por el que se admite la demanda y se ordena seguir el proceso con emplazamiento de la demandada previa averiguación de su domicilio o, en su caso por víade edictos.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.