Auto CIVIL Nº 229/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1104/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120158214828
Recurso de apelación 1104/2017 -4
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 67/2016
Parte recurrente/Solicitante: Marcial , LLIBRERIA TECNICA, S.L., Maximino
Procurador/a: Teresa Prat Ventura, Teresa Prat Ventura, Teresa Prat Ventura
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Alvaro Cots Duran
Abogado/a: J. IGNACIO ANTON GARIJO
AUTO Nº 229/2018
Magistrados:
D. Juan Bautista Cremades Morant
Dª. M dels Angels Gomis Masque
D. Fernando Utrillas Carbonell
Dª. Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 19 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 67/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Marcial , LLIBRERIA TECNICA, S.L., Maximino contra Auto de fecha 19/12/2016 y en el que consta como parte apelada la demandante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.. Por decreto de fecha 1 de febrero de 2018 dictado en este rollo, se declaró desierto el recurso de apelación respecto de Marcial y Maximino , continuando la tramitación respecto del apelante LLIBRERIA TECNICA, S.L.



SEGUNDO.- El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ACUERDO DESESTIMAR la oposición a la ejecución presentada por la Procuradora Sra. Prat Ventura en nombre y representación de Llibrería Técnica S.L, de D. Maximino y de D. Marcial , contra el auto de 28 de junio de 2016, debiendo continuar la misma por sus trámites legales.

Se condena en costas a la ejecutada'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/10/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la parte ejecutada Llibrería Técnica, S.L., el Auto de 19 de diciembre de 2016, dictado en los autos de Oposición a la Ejecución nº 67/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell, que desestimó su oposición a la acción ejecutiva formulada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., con fundamento en el artículo 517.2.5º de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en base a la póliza de préstamo de 4 de noviembre de 2011, alegando la apelante la nulidad de actuaciones, por la infracción del artículo 560 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haberse celebrado vista.

Centrada así la cuestión procesal previa planteada por la ejecutada apelante, es lo cierto que la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 26 de abril de 1999;RTC 63/1999, y Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2004; RJA 570/2004) que los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica del mismo.

Antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas.

En este caso, en el que se alega la infracción del artículo 560 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haberse celebrado vista en la oposición a la ejecución por motivos de fondo, es lo cierto que, según la norma invocada como infringida, las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación, pueden solicitar la celebración de vista, que el tribunal acordará mediante providencia si la controversia sobre la oposición no pudiere resolverse con los documentos aportados, de modo que si no se solicitara la vista o si el tribunal no considerase procedente su celebración, se resolverá sin más trámites la oposición conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente.

En el presente caso, se opuso la nulidad radical del despacho de la ejecución por no cumplir el título ejecutivo aportado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, que es el motivo de oposición por defectos procesales del artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para la que no está prevista la celebración de vista.

En cuanto a los motivos de fondo se opuso la pretendida existencia de un acuerdo tácito de no reclamar, siendo así que, según el artículo 557.1.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el pacto o promesa de no pedir debe constar documentalmente; y una pretendida pluspetición, por ser menor la cantidad adeudada, sin concretarse en la oposición la menor cantidad que se pretende adeudada, sin aportar la parte ejecutada ninguna prueba documental de los pretendidos pagos, y sin manifestar tampoco en la oposición la disposición de prueba alguna sobre la pretendida pluspetición que se pretendiera practicar en la vista, siendo así que, en cualquiera caso, ninguno de los dos motivos de oposición en cuanto al fondo se mantienen en la segunda instancia.

En consecuencia procede desestimar el motivo de la apelación, al ser evidentemente desproporcionado el efecto pretendido en relación con la infracción denunciada, por cuanto la pretendida declaración de nulidad acarrearía la reposición de las actuaciones al momento de la pretendida infracción en la primera instancia, para la práctica de una prueba que es inútil, por no estar referida a ningún hecho extintivo opuesto claramente en la oposición, y de la que ni siquiera la parte apelante propuso su práctica en la segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 460.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la consiguiente conculcación del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, de relevancia constitucional.



SEGUNDO.- Alega la parte ejecutada Llibrería Técnica, S.L., la nulidad radical del despacho de la ejecución por no cumplir el título ejecutivo aportado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, que es el motivo de oposición por defectos procesales del artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando la apelante que la póliza de préstamo de 4 de noviembre de 2011 se aporta por un testimonio notarial que no aparece firmado por la parte ejecutada.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que ha venido siendo doctrina comúnmente admitida que, exigiendo el antiguo artículo 1435, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que sólo pudiera despacharse ejecución por cantidad líquida, la finalidad perseguida por el párrafo cuarto del mismo artículo, estribaba en dotar de eficacia ejecutiva a los contratos mercantiles que, documentados en una forma que les permitiría legalmente obtener fuerza ejecutiva con arreglo al artículo 1429.6º, no expresaban en el propio título y en términos de liquidez la cantidad exigible al deudor, por no nacer cifrada la obligación de pago asumida en ellos, dependiendo su cuantificación de cargos y abonos sucesivos, con la inevitable actuación liquidatoria para la obtención del saldo final.

El efecto propio del precepto, según los términos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de febrero, era permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que el artículo 1435 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, siempre que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta del deudor, introduciendo el control por tercero de la liquidación practicada por el acreedor el mencionado artículo, en la redacción de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, que superaba el inicial criterio legislativo de fijación unilateral e incontrolada por el acreedor de la cantidad exigible, en evitación del riesgo de abusos por parte de éste, dejando al deudor únicamente la posibilidad de alegación de la 'plus petitio' ya en fase de oposición a la ejecución despachada y consumada con la práctica de la consignación o el embargo.

En consecuencia, los documentos que integraban el título ejecutivo eran los especificados en los artículos 1429 y 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo el último la certificación de la cantidad exigible que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta abierta al deudor, sin hacer la ley referencia a las operaciones practicadas para fundamentar tal afirmación, y sin que exigiera el extracto de cuenta, ni ningún otro documento no previsto en la ley procesal ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de Febrero de 1990).

Aunque determinados contratos mercantiles, en los que la cantidad exigible nacía ya líquida, no estaban por ello incursos en las previsiones liquidatorias del artículo 1435, párrafo cuarto, dependiendo su eficacia ejecutiva del cumplimiento de las exigencias generales del artículo 1429.6º, en relación con el artículo 1435, en sus párrafos primero a tercero.

En este sentido, era doctrina comúnmente aceptada que para la ejecutividad de las pólizas de préstamo, u otras, en las que la fijación de la cantidad exigible depende de un simple cálculo aritmético ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 22 de diciembre de 1987, y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 1990), no era exigible la liquidación prevenida en el repetido artículo para que el título alcanzara fuerza ejecutiva, al poder obtenerse la liquidez de la deuda por la simple operación aritmética de sumar el importe de las cuotas de amortización, y el interés remuneratorio a tipo fijo, no siendo en consecuencia tampoco preceptiva la notificación de la cantidad exigible al deudor o fiador, en los términos, y atendida la literalidad del último párrafo del mismo artículo, que remitía a los casos a que se refería el párrafo anterior, no siendo la finalidad de la notificación, en los casos en que era preceptiva, otra distinta que garantizar al deudor principal o subsidiario el conocimiento del importe de la deuda insatisfecha antes de ser traído a juicio, al objeto de que pudiera utilizar los medios a su alcance, caso de interesarle evitar el litigio, de acuerdo con, entre otras, la Sentencia de 22 de diciembre de 1987 de la Audiencia Territorial de Barcelona, y en el mismo sentido, la Sentencia de 21 de junio de 1989 de la Audiencia Provincial de Madrid, sin fijar el referido artículo una forma determinada, de modo que bastaba que se hubiera dirigido comunicación al deudor o fiador, sin que se requiriera la acreditación de su recepción personalmente, ni que la misma se verificara de forma fehaciente, bastando la vía telegráfica, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida que la notificación debía hacerse en el domicilio consignado en el contrato, o en el nuevo si era notificado al acreedor, pudiendo incluso designarse en la póliza un domicilio distinto del legal por el deudor a los efectos derivados de la misma, por lo que resultaba irrelevante el cambio de domicilio cuando no era notificado al acreedor, y sin que fueran aplicables las normas relativas al contrato de adhesión en relación con la designación en la póliza del domicilio del deudor, por no ser la indicación del domicilio una cláusula del contrato, en todo caso otorgado con intervención de aquél, y firmante del mismo.

A partir de la publicación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la exigencia del documento fehaciente se amplió en cuanto a su objeto, ya que no sólo se exige en relación con 'los contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro y financiación en escritura pública o en póliza intervenida', a las que se refería el antiguo artículo 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, sino que, en los artículos 572.2 y 573 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, se exige el documento fehaciente en relación con 'los contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida', por lo tanto, aunque el contrato mercantil no haya sido otorgado por entidades de crédito, ahorro y financiación, siempre que se trate de contratos mercantiles que, según el artículo 517.2.5º, son los únicos que tienen acceso directo a la ejecución forzosa.

No obstante, la doctrina anterior sobre la mayor o menor facilidad de la liquidación, en función del tipo de interés pactado en los contratos mercantiles, se ha venido entendiendo que fue recogida en los artículos 573 y 574 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de modo que, únicamente cuando la cantidad reclamada proviniera de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, se exige al ejecutante expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución, acompañando además a la demanda ejecutiva el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

En este sentido se ha venido entendiendo el artículo 574.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando en relación con la 'Ejecución en casos de intereses variables', indica que 'En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior'.

Por el contrario, cuando está pactado un interés fijo, de modo que la cantidad exigible es el resultado de una simple operación aritmética, se ha venido entendiendo, de acuerdo con el artículo 574.2 de la Ley 1/2000, en sentido contrario, que únicamente integran el título ejecutivo los documentos a que se refiere el artículo 517.2.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir la póliza firmada por las partes y fedatario público que la intervenga, y la certificación en la que dicho fedatario acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos.

En la actualidad, sin embargo, la anterior distinción doctrinal no puede seguir manteniéndose a partir de la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 466/2014 de 12 septiembre (RJA 20144667), según la cual el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, en los términos de los artículos 572.2 y 573.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil es exigible para todo contrato cuando la cantidad cuyo pago se reclama al demandado no se encuentra expresada, como tal, en el contrato.

En los términos de la referida Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se encabeza con el epígrafe «Cantidad líquida. Ejecución por saldo de operaciones». Se observa una modificación significativa respecto del anteproyecto, en el que dicho epígrafe indicaba «Cantidad líquida. Ejecución por saldo de cuenta». El concepto de 'saldo de operaciones' reviste mayor amplitud que el de 'saldo de cuenta', concepto este que podía ceñirse a aquellas operaciones que exigían un verdadero cierre de cuentas u operaciones similares y que permitirían excluir a los préstamos a interés fijo. Sin embargo, al aludir finalmente la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) a la ejecución del 'saldo de operaciones', se está refiriendo a cualquier contrato en el que la determinación de su saldo exija de la realización de alguna operación, sin necesidad de que sea de elevada complejidad.

El apartado 1 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere exclusivamente a títulos en los que la cantidad consta de modo directo en el título, ya sea con letras, cifras o guarismos comprensibles («para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles»). La actual Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) asimila el concepto de cantidad líquida al de cantidad de dinero determinada en el título, de forma que quedaría fuera de esta delimitación cualquier tipo de cantidad indeterminada o determinable por operaciones aritméticas, sean poco o muy dificultosas.

Frente a este despacho de ejecución de títulos que expresen una cantidad determinada, el apartado 2 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a supuestos en que es necesaria una liquidación para determinar la cantidad exigible, y por tanto (como sucede de ordinario en las pólizas de préstamo o crédito) se ha pactado que la cantidad objeto de la reclamación sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el título ejecutivo, sin que en ningún caso se refiera a que la liquidación sea simple o complicada. Se utiliza la expresión 'saldo resultante de operaciones derivadas de contratos', que es mucho más amplio que 'saldo resultante de apertura de cuenta', 'crédito en cuenta corriente' o similar.

En ese caso, el ejecutante deberá aportar también los documentos exigidos en el art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1º.-el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución; 2º.- el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo; y, por último, 3º.- aquel que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Por el contrario, en cuanto a los justificantes de las diversas partidas de cargos y abonos, el artículo 573.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige su aportación, sino que podrán acompañarse a la demanda, cuando el ejecutante lo considere conveniente.

Ello permite que, como exigía la STC 14/1992, de 10 de febrero, se justifique la liquidez de la cantidad reclamada mediante la aportación por la entidad bancaria de 'los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1.440', así como la intervención del fedatario público de modo que suponga el efectivo 'auxilio técnico' de que habla la sentencia del Tribunal Constitucional, elementos que permiten al juez realizar de un modo efectivo el control inicial respecto de la corrección de la cantidad exigida, calculada sin aplicar cláusulas abusivas (como puede ser la que fija el interés de demora), y que permiten al deudor oponerse si la liquidación de la cantidad que se le reclama ha sido, en su opinión, incorrecta.

Por otra parte, sigue diciendo la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, los préstamos con varias cuotas de amortización (que pueden ser constantes con inclusión de capital e intereses, de modo que la proporción de capital e intereses incluidos en la cuota va modificándose con el paso del tiempo, constantes en cuanto al capital amortizado y decrecientes en el importe de los intereses devengados, etc...) no pueden liquidarse mediante una simple operación aritmética, sino que son precisos ciertos conocimientos de matemática financiera. Asimismo, es necesario saber cuándo se ha practicado la liquidación para comprobar que la cantidad fijada como adeudada por principal, intereses ordinarios e intereses de demora, ha sido calculada correctamente conforme a las estipulaciones contractuales.

Consecuencia de lo anterior es que no quepa estimar que los contratos mercantiles distintos de los préstamos a interés variable son líquidos 'per se' y que, por tanto las pólizas que los documentan son ejecutivas sin necesidad de liquidación y sólo con la exigencia de intervención de fedatario público. Y ello porque cuando la cantidad debida y reclamada no se encuentre determinada expresamente en el título mediante 'letras, cifras o guarismos' ( art.572.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sino que sea fruto de una determinación o liquidación, se estará dentro del ámbito de aplicación del art. 572.2 de la citada Ley y exigencias derivadas del mismo, liquidación a todas luces necesaria si es fruto de la aplicación por la entidad acreedora de la cláusula que le autoriza al vencimiento anticipado.

En este caso, la demanda ejecutiva se acompaña de: 1.- Testimonio a efectos ejecutivos, de 11 de agosto de 2015, de la póliza de préstamo de 4 de noviembre de 2011, expedido por la Notario Sra.García Torres, como sustituta del Notario Sr.de Diego Isasa, que reproduce fielmente el ejemplar original de la póliza que se encuentra incorporada a su Libro Registro de Operaciones (doc 1), siendo así que, con arreglo al artículo 17 de la Ley del Notariado, en la redacción de la reforma introducida por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 517.2.5.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, se considera título ejecutivo el testimonio expedido por el Notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro-Registro o la copia autorizada de la misma, acompañada de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de la citada Ley.

2.- Acta notarial de fijación del saldo deudor, de 26 de agosto de 2015 (doc 2), del que resulta el saldo deudor, a 21 de agosto de 2015, de 16.138#93 €, coincidente con el reclamado en la demanda ejecutiva, y 3.- tres burofaxes, de 4 de septiembre de 2015, remitidos a la prestataria y a los dos fiadores (docs 3 a 5 de la demanda), reclamándoles la cantidad que se reclama en la demanda ejecutiva.

En consecuencia, en el presente caso, se entienden debidamente cumplidos los requisitos de los artículos 572 y 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no es posible apreciar la existencia de defectos procesales en la demanda ejecutiva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 559.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la oposición.



TERCERO.- Alega, por último, la parte ejecutada Llibrería Técnica, S.L., la infracción del artículo 552.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual el tribunal debe examinar de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva, de modo que, cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes; y, oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que la introducción del examen de oficio de cláusulas abusivas del artículo 552.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al igual que la introducción de la causa 7ª del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que permite la alegación en la oposición a la ejecución ordinaria de títulos no judiciales de la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, ha venido motivada por la corriente doctrinal iniciada desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de junio de 2000, la cual viene declarando, en relación con la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula. La situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en el contrato. Por el contrario, es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo, tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva, que es impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, que exige a los Estados miembros velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, declara que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio, in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento, el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2013 insiste en que los artículos 6.1 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula, aunque el principio de contradicción obligue a informar a las partes procesales ofreciéndoles la posibilidad de debatir de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en asunto C-488/11, reitera que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

Por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en el asunto C-397/11, declara incluso que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce en apelación sobre un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está facultado, según las reglas procesales internas, para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se concluye que el Juzgado de Primera Instancia se encuentra facultado para apreciar, incluso de oficio, el carácter abusivo de las cláusulas contractuales pactadas en un contrato de préstamo.

Ahora bien, para que se pueda apreciar el carácter abusivo de las cláusulas insertas en un contrato celebrado con un consumidor, es preciso que sean aplicables las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, y para ello es necesario que el demandado o ejecutado sea un consumidor o usuario.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias 367/2016,de 3 de junio (RJ 2016, 2306), 30/2017, de 18 de enero (RJ 2017, 922), 41/2017, de 20 de enero (RJ 2017, 926), 57/2017, de 30 de enero (RJ 2017, 371), y 587/2017, de 2 de noviembre (RJ 2017, 4558), que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

En el mismo sentido, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 41/2017, de 20 de enero, y 57/2017, de 30 de enero, a las que se remite la reciente Sentencia 587/2017, de 2 de noviembre, y el Auto de 29 de noviembre de 2017; JUR 2017301176) que el control de transparencia, por su conexión con la abusividad, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del TS, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960), de modo que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

En este sentido, según la definición del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

En este caso, resulta de la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que el contrato de préstamo, de 4 de noviembre de 2011 (doc 1 de la demanda ejecutiva), se concertó con la sociedad mercantil Llibrería Técnica,S.L., como prestataria, y con sus administradores D. Maximino y D. Marcial , como fiadores; y, en el encabezamiento de la póliza de préstamo, aparece descrita la operación como préstamo negocios (doc 1 de la demanda).

Por el contrario, no hay constancia de ningún dato que permita alcanzar la conclusión, siquiera presuntiva, de que, en contra de lo manifestado expresamente en la póliza, el préstamo se destinara a cualquier ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional; o que los fiadores, administradores de la sociedad mercantil prestataria, intervinieran en el afianzamiento, desde un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, habiendo vínculos funcionales entre los garantes y la garantizada (ATJUE de 14 de septiembre de 2016(TJCE 2016, 329) (asunto C-534/15, Dimitras SIC).

Por lo que no es posible, en este caso, la aplicación, de oficio o a instancia de parte, de las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, por no haber constancia de que la sociedad mercantil prestataria, o sus administradores y fiadores de la sociedad mercantil prestataria, sean consumidores o usuarios, en relación con el préstamo que es objeto de la ejecución.

En consecuencia, procede la desestimación de los motivos de oposición de la parte ejecutada, procediendo, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de la segunda instancia.



QUINTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida por la parte apelante del depósito para recurrir.

Fallo

DECIDIMOS DESESTIMAR el recurso de apelación de la parte ejecutada Llibrería Técnica, S.L., y CONFIRMAR el Auto de 19 de diciembre de 2016, dictado en los autos de Oposición a la Ejecución nº 67/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :