Auto Civil Nº 23/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 650/2007 de 07 de Marzo de 2008

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00023/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 23/2008

En PONTEVEDRA, a siete de Marzo de dos mil ocho.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución de títulos judiciales, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 1 de Villagarcia de Arosa, con el número: 339/2006, (Rollo de Sala nº: 650/2007), en el que son partes: como apelante: CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, CAIXANOVA, que se personó en esta instancia representado por el procurador D. José Portela Leirós; y como apelado: D. Efrain , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Pedro Andrés Barral Vila.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Villagarcía de Arosa, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 26 de junio de 2007, cuya parte dispositiva literal dice: " Se estimando parcialmente la oposición a la ejecución, se declara procedente que la ejecución siga adelante fijando como interés de demora el 10% anual y no el 18% anual.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 11 de octubre de 2007, y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 26 de noviembre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la representación de la entidad financiera Caixanova la resolución de la instancia en tanto en cuanto discrepa de su conclusión moderadora de los intereses de demora pactados por distintos argumentos, tanto de fondo como de forma, planteamientos a los que se opone la representación del ejecutado en el traslado al efecto conferido.

SEGUNDO.- La argumentación de inviabilidad formal de la excepción de pluspetición acogida en la instancia en razón de no haberse consignado la cantidad que se considera adeudada, carece de viabilidad alguna toda vez que, por un lado, resulta un argumento novedoso ajeno a la instancia donde no se objetó nada al respecto, y por ello no suscitable ahora "ex novo" en la alzada conforme se deriva de lo prevenido en el Art. 456 LEC/00. Y , por otro, por carecer de sustantividad al pretenderse aquélla una exigencia esencial cara a la oposición de la excepción de pluspetición cuando la realidad es que el Art. 558.1 de la LEC/00 sólo contempla la necesidad de dicha consignación en el Juzgado cuando se pretenda la suspensión de la ejecución, resultando transcendente también en relación al pronunciamiento resolutorio y, consiguientemente cara a las costas, cuando consignada la suma adeudada se acoja totalmente la excepción de pluspetición, no dándose lugar a la imposición de las derivadas del incidente, conforme se infiere de lo prevenido en el Art. 561 LEC/00 en relación al Art. 394 de la ley de ritos.

TERCERO.- Se alega, en cuanto a la conclusión de la Juzgadora de la instancia de considerar desproporcionado el porcentaje del 18% anual de los intereses de demora pactados, la vulneración de la doctrina de los actos propios, argumento no atendible, ni sostenible, en el pago de algunas sumas con tal porcentaje pues difícilmente se puede concluir, sin haber mediado prueba sobre ello al no haberse pedido vista en la instancia (Art. 560 LEC/00 ), que el ejecutado pudiera alcanzar a comprender el alcance de sus actos no pudiendo considerarse que el pago retrasado, con liquidaciones de demora en algún momento, permita llegar a tal conclusión, máxime cuando se opone luego a la ejecución en el momento de la efectiva reclamación judicial.

CUARTO.- Se defiende también la inaplicabilidad de la normativa de consumidores recogida en la resolución de la instancia, en base a los contenidos de las STS de 2-X-01 que contempla los intereses moratorios como sancionadores o indemnizatorios y de la STS de 1-II-02 en cuanto los considera una estipulación que entra en juego ante un efectivo incumplimiento anterior del prestatario. Tales razones son correctas y razonables, pero no impiden la facultad moderadora de los Tribunales conforme a lo prevenido en el Art. 1154 del C Civil , precisamente, por esa naturaleza penal e indemnizatoria, que es lo que en realidad está haciendo la Juzgadora de la instancia en cuanto, partiendo de la normativa de consumidores y usuarios que cita (LGDCU de 1984 Art. 40 bis y Ley de Crédito al Consumo 7/95 Art. 19.4 ), acaba concluyendo la convergencia de una "indemnización desproporcionada".

QUINTO.- Aclarado lo anterior la última argumentación de la impugnación a analizar es la que considera la inexistencia de desproporción o perjuicio alguno al prestatario acreditado o deducible conforme establece la resolución de la instancia. Al efecto, rechazada ya en la instancia la aplicabilidad de la Ley Azcarate o de Represión de la Usura de 23-VII-1908 , la discusión ha de centrarse en la desproporción que objetiva la resolución recurrida. Al efecto existen muchas resoluciones moderadoras de los Tribunales, centrándose todas en distintos porcentajes y en distintas épocas con diferentes cuantías de los intereses legales establecidos en los Presupuestos Generales del Estado, lo que evidencia la imposibilidad de generalizar, debiendo estarse al caso concreto en relación a unas pautas o criterios razonables. Aquí la Juzgadora establece la desproporción en razón del interes legal del Año 2004 que refiere del 3'75% en relación al límite de 2'5 veces aquél que, para los descubiertos en cuenta corriente "establece el Art. 19.4 Ley de Crédito al Consumo 7/95 , criterio aparente y objetivamente correcto pero no compartible en tanto en cuanto se está analógicamente extendiendo la previsión de una norma limitada y sancionadora.

QUINTO.- Se deriva de todo lo anterior el acogimiento de la impugnación deducida no dándose lugar por ello a la expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada (art. 398 LEC/00 ), debiéndose de imponer las causadas en la instancia en el incidente de oposición que nos ocupa al ejecutado opuesto (Arts. 561.1º y 394 LEC/00 ).

Fallo

La Sala acuerda estimar el Recurso de Apelación deducido por la representación de (Caixanova) contra el Auto de fecha 26-VI-07 recaído en el ETJ nº 339/06 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de los de Villagarcía de Arosa (ROLLO Nº 650/07) revocando en parte el mismo en el sentido de acordar la desestimación integra de la oposición a la ejecución despachada deducida por la representación de D. Efrain , debiendo seguirse adelante la ejecución despachada conforme a lo acordado en el Auto de fecha 5-VI-06 con imposición de las costas derivadas del incidente al ejecutado, sin haber lugar a hacer expresas imposición de las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.