Auto Civil Nº 23/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4221/2010 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00023/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

0065T0

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L2563262

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600720

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004221 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0001338 /2009

Apelante: UNIVERSAL DE PESCADOS S.L.

Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU

Abogado: ALMUDENA VAZQUEZ VILARIÑO

Apelado: CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO

Procurador: NATALIA ESCRIG REY

Abogado: MARTA VIZCAINO MARTIN

AUTO NÚM. 23

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO SR PRESIDENTE :

D. Jaime Carrera Ibarzábal

MAGISTRADOS :

Dª. Magdalena Fernández Soto

D. Miguel Melero Tejerina

En Vigo, a treinta y uno de enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los Autos de ejecución de títulos no judiciales núm. 1338/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 4221/10 , en los que es parte apelante Universal de Pescados S.L. representado por la Procuradora Dª. Ana Pazo Irazu y asistido por el Letrado Dª. Almudena Vázquez Vilariño, y como apelada - Caja de Ahorros del Mediterráneo representado por el procurador Dª. Natalia Escrig Rey y asistido del Letrado Dª. Marta Vizcaino Martín;

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vigo, con fecha 19 de febrero de 2010 , se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"Por lo expuesto, se acuerda desestimar la oposición por motivos de fondo interpuesta por la Procuradora Doña Ana Pazo Iraza, en nombre y representación de "UNIVERSAL DE PESCADOS, S.L." , mandando seguir adelante la ejecución, con imposición a la entidad ejecutada de las costas causadas en el presente incidente."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes , por el Procurador Dª. Ana Pazo Irazu, en nombre y representación de Universal de Pescados S.L. se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo , para su Resolución se abrió el oportuno rollo bajo el núm. 4221/10 siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 26 de enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos de ejecución de títulos extrajudiciales el juzgado desestimó la oposición formulada por la parte ejecutada que reproduce los siguientes motivos de oposición:

1) Nulidad de certificación de intereses y gastos debido a que nada se acredita sobre la veracidad y cuantía de dichos gastos que desconoce.

2) Pluspetición; los intereses de demora son excesivos.

En el escrito de interposición del recurso de apelación añade que los gastos y comisiones liquidadas no han sido pactados ni aceptados "y a tal efecto" expone el contendido del artículo 8 de la Ley 71/1998 de Condiciones Generales de contratación.

SEGUNDO.- Estamos ante una póliza de descuento de efectos mercantiles. En la cláusula octava de la póliza se pacta que "en el momento en el que se produzca cualquier descubierto, la Caja podrá ejecutar judicialmente la garantía prestada en este documento para el cobreo del mismo, bastando para el ejercicio de la acción ejecutiva la presentación de esta póliza y la certificación a que se refiere el precepto antes citado de la Ley de Enjuiciamiento Civil junto con la certificación por dicha entidad acreedora que sea intervenida en la forma que expresa el artículo 572 de dicha Ley ". El artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estable la posibilidad del despacho de ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. Para ello, solo exige que el acreedor acredite haber notificado previamente al ejecutado la cantidad exigible resultante de la liquidación y de acuerdo con el artículo 573:

1.º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.

2. º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

Con la demanda se ejecutiva se aporta el acta notarial de determinación de saldo que da fe de que la liquidación es correcta de acuerdo con lo pactado y los apuntes contables que deja protocolizados, donde consta el desglose individualizado de los efectos, "gastos de devolución" e intereses de demora devengados por cada uno.

Por lo tanto, los documentos aportados cumplen con las exigencias legales establecidas para el despacho de ejecución frente a lo que se objeta una "la falta de veracidad" de unos datos que , precisamente, vienen dotados de fe pública notarial sin practicar prueba alguna de la sugerida falsedad. Tampoco es exigible que la parte ejecutante tenga que aportar otra documentación complementaria sobre la liquidación de los gastos. Es el ejecutado el que debe alegar el cobro de comisiones o gastos que contravengan lo pactado y nada se dice hasta esta instancia en la que se sugiere la nulidad de la cláusula donde se pacta el cobro de comisiones, con lo que se están introduciendo motivos nuevos de oposición fuera del momento procesal oportuno y con infracción de lo dispuesto el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...". Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes que no fueron planteadas en el momento que señala la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el escrito de oposición a la ejecución.

En cualquier caso, la parte ejecutante ha aportado los efectos devueltos en los que consta su denegación al pago y el protesto y de acuerdo con la citada cláusula 2ª, se pacta expresamente el pago de las comisiones de devolución , declaración sustitutiva o protesto y son estas las que se certifican notarialmente, por lo que sí que existe un pacto para su pago. En cuanto a la nulidad de tal clausula por ser abusiva, no explica el recurrente las razones en las que se funda su pretensión.

TERCERO.- Pluspetición. El recurrente, con cita de la Ley 7/95 de Crédito al Consumo LGCOU 26/1984 y el artículo 1154 del Código Civil, considera que es nula la cláusula de intereses moratorios, solicita la moderación de los intereses moratorios pactados que considera excesivos.

La póliza de crédito, de fecha 10/2/2006 , contempla un interés moratorio del 25 % nominal anual. Es obvio que el contrato no estaba destinado a satisfacer necesidades relacionadas con el consumo, por lo que no es aplicable la normativa tuitiva de consumidores, en concreto la Ley 7/95 de Crédito al Consumo de acuerdo con lo que establece su artículo 1.1 que limita su ámbito a los préstamos concedidos a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado , préstamo, para satisfacer necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional. Tampoco puede hacerse una aplicación analógica pues la razón de la protección suplementaria que ofrece esta ley es precisamente la condición de consumidor del prestatario, no la protección de las empresas en su actividad comercial

Los intereses moratorios cumplen una función económica distinta de los remuneratorios, pues como señala la jurisprudencia - S.S.T.S.. 12 de marzo de 1991, 13 de abril de 1992, 17 de marzo de 1994, entre otras- se trata de indemnizaciones por retraso en el pago y cuya estipulación, para el caso de incumplimiento, anuncian un crédito eventual dependiente de un hecho futuro e incierto , de cuantía indeterminada dentro del tipo pactado. Tales intereses no son usurarios, de acuerdo con la Ley Azárate de 23 de julio de 1908, y en cuanto a su carácter excesivo, hay que tener en cuenta que el interés moratorio opera como una cláusula penal disuasoria del incumplimiento por lo que hay que tomar en consideración al posibilidad de ser moderada por los tribunales, en aplicación del artículo 1154 del Código Civil . Tal naturaleza y finalidad no permite moderar los intereses moratorios por aplicación del artículo 1154 Código Civil . Los intereses moratorios se pactan en garantía del cumplimiento exacto de la prestación debida, y operan en caso de retraso en el cumplimiento de la prestación. La jurisprudencia de forma reiterada, S.T.S. 27 de febrero de 2002, 8 de octubre de 2002 14 de junio de 2.006, 13 de febrero de 2.008 , 8 de abril de 2009 , ST.S. 1 de junio de 2009, entre otras , señala que la moderación que contempla el precepto citado no cabe sí el incumplimiento parcial, y es precisamente el contemplado como base para la aplicación de la cláusula penal, como es el caso de retraso en el cumplimiento para el que están precisamente previstos los intereses moratorios.

Por otra parte, en este tipo de contratos, el tipo de interés moratorio se fija en atención a las circunstancias concretas de cada caso, tales como la fecha de celebración, intereses vigentes en dicha fecha o la existencia de otras garantías convenidas para el caso de impago. Sobre este particular únicamente constan las circunstancias relativas al tipo de interés: El interés moratorio pactado es del 25% anual sobre los saldos deudores y fue pactado en el año 2006. La normalidad de este interés, ha de referirse tanto a lo establecido por la legalidad vigente en ese momento como a la práctica y usos mercantiles. En este sentido las únicos datos que podemos tener en cuenta se refieren al tipo de interés publicado; legal del 4% y el previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 , de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que era el 9,25 %.

De acuerdo a este único dato probado, tampoco encontramos razones para una moderación. Si acudimos a la referencia jurisprudencial más reciente, tenemos que la Sala de lo civil del TS en su sentencia de 23 de Noviembre de 2009 no considera abusivo un interés ordinario del 19% y moratorio del 28% pactado en una póliza de crédito del año 2003 cuando el legal era del 4,25 %.

CUARTO.- La parte recurrente deberá de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

LA SALA ACUERDA :

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Pazo Irazu en representación de "Universal Pescados, SL", frente al auto de fecha 19/2/2010 dictado por el juzgado de 1ª Instancia Nª 8 de Vigo que se confirma en su integridad, imponiendo al apelante las costas procesales generadas por este recurso.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese este auto a las partes y remítase testimonio del mismo al Jdo. de Primera Instancia núm. 8 de VIGO para su ejecución y cumplimiento, archivando seguidamente el presente rollo previa nota suficiente en el libro registro

Así, por este auto , lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados. Doy fe.