Auto CIVIL Nº 23/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
AUTO: 00023/2015
A U T O
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Civil y Penal
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Pablo Saavedra Rodríguez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Pablo A. Sande García
Don. Fernando Alañón Olmedo
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A Coruña, veintisiete de octubre de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO: Los procuradores don Julio López Valcárcel, en representación de doña Maite , don Alvaro y doña María Milagros , y don Víctor López-Rioboo y Batanero, en representación de doña Mariana y de doña Erica , interpusieron con fecha de 29 de mayo de 2015 y de 1 de junio de 2015, respectivamente, recurso de casación para ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJG, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña el 22 de abril de dos mil catorce .



SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, registrado el recurso con el número 22/2015, fue designado ponente, y una vez personadas las partes, la Sala por providencia de 22 de septiembre de 2015 acordó poner de manifiesto a las partes por diez días para alegaciones las siguientes causas de inadmisión: En relación con el recurso planteado por la representación procesal de Dª Maite , D. Alvaro y Dª.

María Milagros , sobre el primer motivo de casación, infracción de los art. 76 y 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , por no respetar los hechos probados de la sentencia impugnada ni combatir la valoración probatoria por el cauce adecuado.

En relación con el recurso planteado por la representación procesal de Dª Mariana y Dª Erica , sobre los motivos de casación primero, segundo, tercero y cuarto, infracción de los art. 76 y 78 del la Ley de Derecho Civil de Galicia , por no respetar los hechos probados de la sentencia impugnada ni combatir la valoración probatoria por el cauce adecuado.

En relación con el segundo motivo de casación de los planteados por la representación de Dª Maite se hace mención a que se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia.

Respecto del último motivo planteado por el recurso de Dª Mariana y Dª Erica se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia Las partes presentaron escritos de alegaciones el 7 de octubre de 2015; la recurrente, representada por el procurador Sr. López Valcárcel, en el sentido de que se estime el recurso, casando la sentencia recurrida, y desestimando la demanda formulada por don Víctor contra doña Maite , don Alvaro , doña María Milagros , doña Erica y doña Mariana , con absolución de éstos y con expresa imposición de las costas correspondientes a todas las instancias a don Víctor .

Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito el 9 de octubre de 2015, en el que solicita que se dicte resolución inadmitiendo los recursos de Casación de adverso formulados, con expresa imposición de costas a los recurrentes.

No presentó alegación alguna la parte recurrente representada por el procurador Sr. López Rioboo y Batanero.

Por providencia de 20 de octubre pasado se señala para deliberación, votación y fallo sobre admisión o inadmisión del recurso el día 27 de octubre de 2015.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Fernando Alañón Olmedo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente litis, la representación procesal de D. Celestino ejercitó acción negatoria de servidumbre de paso y en su virtud pretendió la declaración de que la finca objeto de litis, que se describe en el antecedente primero de la demanda, no estaba gravada con aquella y que, por consiguiente, los demandados carecen de derecho alguno para pasar a través del predio del actor.

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de A Coruña, estimó en su integridad la demanda sobre la base de reconocer que el actor es propietario del predio en el que se integra la superficie por la que pasan los demandados, circunstancia que determina la exclusión de la posibilidad de la presencia de una serventía pues tal instituto parte de considerar la existencia de un terreno cuyo dominio no es posible atribuir a persona concreta y determinada. Desde ese reconocimiento del dominio del espacio litigioso, a través del que discurre el paso controvertido, se descarta la existencia de derecho alguno a su utilización por parte de los demandados.

La sentencia anterior, de fecha 11 de marzo de 2014, fue recurrida en apelación lo que dio lugar a la dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de abril de 2015. Los apelantes fueron Dª. Mariana y Dª. Erica , de un lado, y también Dª Maite , D. Alvaro y Dª. María Milagros , en situación de rebeldía en la instancia anterior. La sentencia de segunda instancia señala, en su fundamento jurídico segundo, que la cuestión litigiosa se centra en determinar si el demandantes es propietario de la porción de terreno litigioso, esto es, si dicha porción está incluida en la finca que adquirió el 20 de noviembre de 1951 y, en caso de que así se determine, si los demandados ostentan algún derecho de paso sobre la misma. Sobre la base anterior, la sentencia de instancia considera que ha sido probado que el demandante es propietario de la finca descrita en la demanda y que dentro de la misma se encuentra la porción litigiosa sin que los demandados presenten título que legitime el paso por la misma. Se descarta igualmente que se esté en presencia de una serventía pues tal afirmación sería incompatible con el dominio declarado.



SEGUNDO.- La representación procesal de Dª Maite , D. Alvaro y Dª. María Milagros interpone recurso de casación articulado en dos motivos. El primero de ellos por entender vulnerados los artículos 76 y 78 de la LDC de Galicia de 2006 y el segundo por vulneración de lo dispuesto en el artículo 87, apartados 2 y 3 del mismo cuerpo legal .

La causídica representación de Dª. Mariana y Dª. Erica articula su impugnación en cinco motivos. El primero de ellos achaca a la sentencia impugnada la vulneración del artículo 76 de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia ; el segundo denuncia la infracción del artículo 78 del mismo cuerpo legal ; el tercer motivo alude al quebranto del ordinal cuarto del artículo 78 de aquella normal foral; el cuarto motivo sostiene la violación del artículo 530 del Código Civil así como la indebida valoración que de la prueba practicada ha tenido lugar para afirmar el dominio de la demandante de la franja litigiosa y, finalmente, considera infringidos los artículos 82.2 y 88.1 de la Ley propia del Derecho Civil de Galicia.

Los siete motivos de recurso que esbozan las partes recurrentes se solapan en su contenido.



TERCERO.- Puede afirmarse que las denunciadas violaciones de los artículos 76 y 78 de la Ley 2/2006 se apoyan en la consideración de que el paso litigioso tiene la naturaleza de serventía. El primero de los recursos razona que es criterio de este Tribunal que la declaración de serventía no exige la plena acreditación de su génesis negocial sino que es posible determinar su existencia de las circunstancias concurrentes y que son esas circunstancias las que dan lugar a las presunciones del artículo 78. Que el paso no tiene carácter público es innegable y que no es cierto que se haya acreditado que el terreno litigioso pertenezca al actor; que constan las identidades individualizadas de las personas que utilizan el paso y que los títulos de los predios colindantes con el camino designan a éste expresamente como el lindero correspondiente; que las fincas que utilizan el camino se encuentran enclavadas y que el camino presenta una nítida e incuestionable configuración Además se significa que las fincas forman parte de un agra o vilar y así fue expuesto en el recurso de apelación. Finalmente se añade que se cumplen todas las presunciones que se recogen en los cuatro números del artículo 78.

El segundo de los recursos sostiene, en el primero de los motivos que, por exclusión, debe ser considerada la serventía al tratarse de camino no público utilizado por una colectividad de vecinos, tal y como sostiene este Tribunal en su sentencia de 11 de marzo de 2013 . En el segundo de los motivos se razona que la serventía debe presumirse cuando el camino referido aparece como colindante en los títulos de las fincas que se sirven del mismo, extremo que, a juicio del recurrente, se considera acreditado. En el tercero de los motivos se hace referencia de nuevo a la presunción del número 4 del artículo 78 y, finalmente, se cuestiona la valoración de la prueba en relación con los números 1 y 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como se anticipó en la providencia de 22 de septiembre pasado, concurren los motivos indicados por no respetar las impugnaciones articuladas los hechos que las sentencias de instancia declaran acreditados sin que se cuestione la valoración que los determina por el cauce adecuado.

El recurso de casación tiene naturaleza nomofiláctica. Quiere decir lo anterior que a través del recurso de casación se persigue, exclusivamente, el control de la aplicación de las normas sustantivas de tal modo que solo es posible, por la vía del recurso de casación, el análisis de la norma aplicada a los hechos que se han declarado probados, el alcance y significado del resultado alcanzado en esa determinación de la norma aplicable y la fijación de su consecuencia jurídica. La mutación de la consecuencia jurídica combatida se articula sobre la base del respeto de los hechos probados y por la errónea selección de la norma que abarca el resultado de la prueba a o por la indebida aplicación de la norma elegida al supuesto de hecho que se subsume en la previsión normativa. No es posible, por consiguiente, a través del recurso de casación, la revisión de la valoración de la prueba que se ha realizado en las instancias anteriores pues tal evento queda extramuros de su ámbito objetivo.

El recurso de casación no puede determinar las consecuencias de una tercera instancia, no es una nueva vía a través de la cual se pueda alcanzar una global revisión de todo lo realizado por los tribunales inferiores. Esta posición se ha mantenido por este Tribunal en sus sentencias, entre otras muchas, de 20 de enero de 2015 , 10 de junio de 2014 y 6 de noviembre de 2006 . Este enfoque es mantenido igualmente por el Tribunal Supremo de manera sólida e invariable y así se corrobora en las sentencias, entre otras, de 15 junio , 2 julio , 14 octubre y 6 noviembre 2009 y 8 de marzo de 2010 en la que se declara expresamente que ' no constituye función del Tribunal Supremo la revisión del supuesto fáctico del proceso ni, desde luego, cabe admitir que el recurso extraordinario se convierta en una tercera instancia, lo que evidentemente ocurriría si se pudiera realizar una impugnación general y abierta de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial '.

No obstante lo anterior, la posibilidad de que el Tribunal de casación revise la prueba no está vedada por completo si bien la vía adecuada es la articulación de un motivo de infracción procesal, en concreto el que se recoge en el artículo 469.1 , 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la consideración de que la indebida valoración de la prueba, cuando esta ha tenido lugar de forma arbitraria e ilógica, supone una vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española . Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015 indica que ' Esta Sala ha declarado de forma reiterada que la valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los órganos judiciales de instancia, y no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, lo que impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer '.

Cierto es que conforme reiterado criterio de esta Sala, no es competencia propia de la misma el conocimiento del recurso extraordinario por infracción procesal sino que lo procedente es articular los motivos propios de ese recurso extraordinario en el seno del recurso de casación, tal y como prescribe la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que efectivamente no ha tenido lugar en este caso.

La sentencia de este Tribunal de 30 de junio de 2015 señala que ' Los motivos de infracción procesal en ningún caso pueden configurar un recurso extraordinario por infracción procesal, al margen del propio recurso de casación y así en la disposición final decimosexta , apartado 1º, se indica que 'Será competente para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, pero en los casos en que la competencia para el recurso de casación corresponde a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, las resoluciones recurridas podrán también impugnarse por los motivos previstos en el artículo 469 de la presente Ley ', esto es, que en un único recurso de casación, en una sola impugnación, es posible incluir no solo la infracción de las normas de derecho foral o especial que resultaren aplicables sino las que se recogen en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre claro está, que la resolución impugnada sea susceptible de serlo por el cauce casacional. Este criterio se plasma en, entre otras, las sentencias de 21 de octubre de 2014 , 7 de mayo y 22 de enero de 2007 , 17 de marzo de 2006 y 22 de diciembre de 2005 . ' Corolario de lo expuesto es que la revisión de la valoración probatoria solo puede tener lugar mediante la articulación de un motivo sobre la base del artículo 469.1 , 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el seno del propio recurso de casación y siempre que la resolución recurrida sea susceptible de tal vía impugnatoria. La anterior afirmación se proyecta igualmente sobre las presunciones que se recogen en el artículo 78 de la LDC de Galicia, de naturaleza subsidiaria a la falta de prueba en sentido contrario, lo que acontece en este caso cuando se declara la pertenencia del terreno litigioso a la parte demandante.

En el caso que nos ocupa en modo alguno se ha planteado por ninguno de los recurrentes la modificación de los hechos que ambas sentencias consideran probados, esto es, la pertenencia del terreno litigioso al predio propiedad del demandante, de tal modo que la resolución que se solicita necesariamente ha de partir de esa premisa. La realidad es que los recurrentes, en sus posiciones impugnatorias, quebrantan las conclusiones fácticas admitidas por las sentencias que se han dictado en ambas instancias, sin combatirlas adecuadamente, y tal circunstancia determina la presencia de una causa de inadmisión tal y como reiteradamente se ha sostenido por esta Sala en supuestos análogos.

El acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 configura como causa de inadmisión del recurso de casación sobre la base del artículo 483.2.2.º de la Ley de enjuiciamiento civil ' La falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida o al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia ( artículos 477.1 LEC ), cuando en el escrito de interposición del recurso: (a) se pretenda una revisión de los hechos probados o una valoración global de la prueba; (b) se funden los motivos de casación implícita o explícitamente en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia recurrida o en la omisión total o parcial de los hechos que la AP considere acreditados; (c) se aleguen cuestiones nuevas o que no afecten a la ratio decidendi de la sentencia '

CUARTO .- La segunda cuestión planteada en la providencia, tratarse de cuestión nueva la planteada en los motivos que en esa resolución se detallan, debe ser objeto de análisis desde la consideración de las posiciones de las partes manifestadas en su demanda y contestación. El objeto litigioso, la litis, quedó determinado en la confluencia de la demanda y contestación en el acto del juicio. No es posible que, en momento posterior, se añadan nuevas cuestiones de hecho. El visionado de la grabación del juicio verbal celebrado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de A Coruña muestra cómo la parte demandada se opuso a la pretensión articulada de contrario aduciendo, en primer lugar, la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traídos al procedimientos los titulares de todos los predios que se servían del paso litigioso; en segundo lugar la consideración de que el terreno litigioso integraba parte de una serventía que era utilizada por, entre otros, los demandados; en último lugar se hizo alusión a la existencia de una situación de enclavamiento, por no tener los predios propiedad de los demandados salida a camino público de manera adecuada. Esas son las cuestiones que debe analizar la resolución de fondo que habría de recaer en la litis y no otras accesorias que, en ulteriores momentos, pudieran añadir las partes litigantes.

El contenido de los recursos de apelación es determinante para la apreciación de las cuestiones nuevas suscitadas a la Sala. La representación procesal de las Sras. Erica Mariana en todo momento excluyó la presencia de una servidumbre. A lo largo de todo el contenido del recurso se muestra de modo inequívoco que, en su consideración, el terreno litigioso forma parte de una serventía y, expresamente, se niega la posible existencia de una servidumbre de paso. El recurso de apelación planteado por la representación de Dª. Maite , D. Alvaro y Dª. María Milagros se apoya, en primer lugar, en la consideración de que el terreno litigioso es una servidumbre, en segundo lugar en que, para el caso de que se considere la existencia de una servidumbre, la misma se habría adquirido por prescripción, por posesión desde tiempo inmemorial; que la acción negatoria estaría prescrita al haber transcurrido más de 30 años desde que se comenzó a utilizar el paso litigioso, la existencia de una situación de enclavamiento y, finalmente, la existencia de un título.

La alusión que hacen las recurrentes a la posible adquisición del paso en virtud de título queda al margen de las cuestiones que integran la litis y que se conformaron en el acto del juicio verbal con la contestación a la demanda. Además de lo anterior, en relación con el recurso suscrito por la representación de las Sras.

Erica Mariana , la posible prescripción de la acción planteada por la demandante es cuestión a la que no se aludió en la instancia y sobre la posible prescripción inmemorial, se trata de un alegato ya desvirtuado por las sentencias de instancia al tener por cierto el dominio del demandante de la franja litigiosa sin que se acreditara ese paso por tiempo inmemorial de modo que es de consideración la argumentación contenida en el fundamento anterior.

El planteamiento de una cuestión nueva determina la concurrencia de causa de inadmisión por falta de respeto al ámbito de discusión jurídica habido en la instancia, ( artículo 483.2.2º LEC , en relación con el art.

477.1 LEC ). Esta posición es mantenida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 13 de julio de 2011 , 6 de mayo de 2011 , 21 de septiembre de 2011 y 10 de octubre de 2011 , entre otras, así como en los acuerdos del pleno de la Sala 1ª de 30 de diciembre de 2011. En el auto del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2015 se concreta tal posición al señalar que las cuestiones nuevas son aquellas que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia así como aquellas otras que aún siéndolo no integraron el objeto del debate en apelación quedando al margen, por consiguiente, de la decisión de la Audiencia Provincial. En igual sentido, esta Sala (por todas la sentencia de 27 de julio de 2011 ) ha venido sosteniendo la inviable consideración de las cuestiones nuevas planteadas en el recurso de casación por elemental respeto a los principios de preclusión y contradicción.



QUINTO .- La consecuencia de lo anterior es la declaración de inadmisibilidad de los recursos de casación planteados y la firmeza de la sentencia impugnada ( artículo 483.4 de la Ley de enjuiciamiento civil ).

Procede igualmente la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .



SEXTO .- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a las partes recurrentes.

Fallo

no admitir a trámite los recursos de casación presentados por los procuradores Sr. López Valcárcel, en nombre y representación de doña Maite , don Alvaro y doña María Milagros , y don Víctor López-Rioboo y Batanero, en representación de doña Mariana y de doña Erica , contra la sentencia dictada el día 22 de abril de 2014 por la Audiencia Provincial de A Coruña en el rollo número 324/2014 a que esta alzada se contrae.

Se imponen las costas de esta alzada a las partes recurrentes que perderán el depósito constituido al que se dará el destino legal.

Se declara la firmeza de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones a la Audiencia de procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los señores expresados al margen, de lo que yo, Secretario, doy fe.-