Auto CIVIL Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 755/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000755/2018

Sección Séptima

AUTO Nº

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as:

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En Valencia a treinta de enero de dos mil diecinueve.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de Ejecución de Títulos Judiciales [ETJ] - 000439/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SUECA, entre partes; de una como demandante - apelante/s COM PROP EDIFICIO DIRECCION000 nº NUM000 de SUECA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOAQUIN ALCOVER SAN PEDRO y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELIONOR ESCURIET ROIG, y de otra, como demanddaos - apelado/s Darío y Desiderio , dirigidos respectivamente por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO REAL CUENCA y FERNANDO ALANDETE GORDO y representados respectivamente por el/la Procurador/a D/Dª ERNESTINA PIERA CARRASCOSA y Mª ISABEL GORRIS AGUILAR.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/aD/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las expresadas actuaciones y con fecha 16 de enero de 2018, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'DEBO FIJAR Y FIJO EN LA SUMA de 115,083,62 euros según informe pericial judicial del Sr Juan , con las siguientes matizaciones: - Excluir a Promociones Vallaqua SL debiendo repartirse la responsabilidad sólo entre el arquitecto Desiderio y el arquitecto técnico Darío . - La partida 2.1.a) no se repercutirá al arquitecto superior Desiderio .- El importe de la partida 1.4 es de 9.557,45 euros.Se imponen las costas de esta vista a la parte ejecutante'. Y con fecha 8 de febrero de 2018 se dictó auto aclaratorio cuya parate dispositiva dice: 'Acuerdo estimar la petición formulada por la representacion de Desiderio de aclarar auto de 16 de enero de 2018 dictada en el presente procedimiento, en el sentido de hacer constar en la parte dispositiva 'debo fijar y fijo en la suma de 110.987,56 euros...' y ' debo excluir a Promociones Vallaqua SL debiendo repartirse la responsabilidad solo entre el artquitecto Desiderio y el arquitecto técnico Darío en los términos establecidos en la sentencia de la audiencia provincial de 30-10-13 y auto aclaratorio de 18-11- 13'

SEGUNDO.-Contra dicho auto, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 23 de enero de 2019, fecha en la que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso,se formula por la representación de la parte ejecutante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFCIO DIRECCION000 ,contra el auto citado y el de su aclaración de 8-2-2018 que, en base al art. 706 de la LEC y por el procedimiento contemplado en sus arts. 712 y ss , a la vista del incumplimiento de los demandados D. Desiderio y D. Darío ,en su respectiva calidad de arquitecto superior y técnico,de la obligación de ejecutar las obras a las que fueron condenados en virtud de sentencia dictada en apelación por esta Sala en fecha 30 de octubre 2013 la cuantificó , en esencia en base al informe del perito judicial D. Juan , en 110.987,56 euros ,frente al informe pericial de la primera que lo hizo en 651.313,74euros(249.552,65 euros imputables a Desiderio y 401.761,09 a Darío ) según proyecto básico de reparación de Martin ..

Se basa el recurso en que tales autos incurren en un indebida valoración de las pruebas con vulneración del art.118 de la CE al estar a la pericial judicial y no a la unida a la demanda siendo que en virtud de la primera no se pueden saber qué reparaciones se van a realizar ni su extensión a los efectos de cumplir la sentencia en sus propios términos en las concretas partidas que indica, y el primeroen infracción del art.394 de la LEC al imponer las costas a su partesiendo que las valoraciones de dichas periciales y las de las otras periciales de los ejecutados son contradictorias .

Los ejecutados se opusieron al recurso por los fundamentos contarios y por propios los del auto apelado .

SEGUNDO.- Se da por reproducida la fundamentación jurídica de la resolución de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación con revisión de las actuaciones, pruebas practicadas, de su valoración, y de las normas y doctrina aplicables,partiendo de aquella revisión y de las últimas de las que fijan el ámbito de la presente .

El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice"La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461.La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, , nos dice:"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Es reiterada la jurisprudencia según la cual:'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 .

El art. 706 de la LEC dispone que, en el caso de condena de hacer no personalísimo cuando el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el tribunal el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero a costa del ejecutado o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

1)Como normas y doctrina aplicables al motivo principal de recurso citamos:

- Según la doctrina,el cumplimiento de una sentencia,según el Art.556.1.1º de la LEC , ha de ser, en sus propios términos y,ello conforme a la doctrina es un efecto consustancial a la cosa juzgada que por obra del art. 117.3 de la CE y alcanza una dimensión constitucional y que se proyecta sobre el derecho a la tutela del art. 24 confiriendo a su titular un derecho fundamental que resulta 'de capital importancia para la efectividad del Estado social y democrático de Derecho que proclama la Constitución ' ( STC 67/1984 EDJ1984/67 , f. j. 2º ).de 34/1993, de 8 de febreroEDJ1993/1089 ; en la misma línea, señala el T.C. que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que enuncia el art. 24.1 C.E . EDL1978/3879 EDL 1978/3879 comporta la obligatoriedad de cumplir las sentencia y demás resoluciones firmes de los Juzgados y Tribunales, pues de otro modo, las declaraciones judiciales se convertirían en meras declaraciones de intenciones, la satisfacción procesal de las pretensiones tuteladas definitivamente por la Sentencia sería platónica, y se frustraría su valor de certeza y de seguridad jurídica consustanciales a la cosa juzgada ( STC 207/1989 EDJ1989/11306).

La misma doctrina señala que,en esencia, el principio de inmodificabilidad de las sentencias ( arts 18 de la LOPOJ y 24 CE EDL1978/3879 ) actúa como impedimento a los Tribunales para variar o revisar las sentencias al margen de los supuestos previstos en la Ley ( STC 14.10.02 187/02 EDJ2002/41047 ) de forma que en el incidente de su ejecución no pueden resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el Fallo o con las que este no guarde una directa e inmediata relación de causalidad ( STC 167/87 EDJ1987/167 ) pues de lo contrario se vulneran los derechos de la contraparte. Por ello,la ejecución y como principio general ha de adecuarse a la sentencia sin realizar actos ejecutorios que no se ajustan a los pronunciamientos de aquella o que varíen, alteren o resuelvan sobre nuevos derechos y obligaciones no contemplados en la misma.El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ( STS 15.2.82EDJ1982/746 , 28.5.82 o 19.9.01 ) permiten que en la ejecución de una sentencia pueda valorarse su motivación para interpretar su parte dispositiva cuando esta en sus propios términos no permita o haga difícil cumplir lo juzgado, por lo que el auto que despacha ejecución respeta la sentencia si solo fija las consecuencias naturales y jurídicas del Fallo o el alcance del mismo, evitando que por una exagerada sumisión a los términos gramaticales de los pronunciamientos no se obtengan de la decisión sus razonables y obligatorias consecuencias, haciendo con ello posible un nuevo e innecesario litigio, por lo que el Juez que ejecuta puede atender no solo a los extremos gramaticales de la resolución sino también a los que sean su lógico cumplimiento y no constituye extralimitación que la ejecución decidida conduzca al cumplimiento de todos los extremos que sean consecuencia propia de la controversia o resuelva aspectos inherentes a la decisión judicial misma( STS 24.12.02 ).Así señala la STS 7.7.06 que la confrontación entre los términos intangibles del Fallo y los de la resolución judicial que se dicta para su efectividad no surge 'si los pronunciamientos no se oponen en realidad al contenido de la ejecutoria y se limitan a fijar las obligadas deducciones y el verdadero alcance de la resolución que se ejecuta' o 'se resuelvan puntos que constituyen aspecto insoslayable del tema controvertido a que atañe la ejecutoria' por lo que concluye que 'aunque las resoluciones judiciales encaminadas a llevar cabo una sentencia firme deben ejecutarse de acuerdo a las declaraciones que contiene, ello no excluye la facultad de los Tribunales para que, si hallan oscuridad o deficiencias de expresión en el Fallo puedan interpretarlo valiéndose para ello de sus consideraciones y fundamentos'.

-Para la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que, si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside la práctica de dichas pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia, cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del organo de la primera.

Es al igual doctrina jurisprudencial sobre esta materia que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 .

En relación concreta con la prueba pericial, se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decir tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones,l a relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado el juzgador a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

-Por nuestra parte reseñamos que sobre los principios que rigen y son eje de la determinación de toda indemnización se debe destacarla jurisprudencia que emana de entre otras SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ) que dice que son los de la necesidad de atender al principio restitutio in integrum[reparación integral] que constituye el quicio del Derecho de daños, y de ello sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.

Dicho principio de restitutio in integrumen concreto significar y en palabras de la SAP, MADRID Civil sección 14 del 07 de diciembre de 2017 . Así en la sentencia de esta Sección de 23-5-2016 decíamos: Al respecto, conviene hacer unas consideraciones previas en cuanto a la determinación de los daños y perjuicios,y a tales efectoshemos de partir de un principio básico en el derecho de daños, tanto respecto del daño emergente como en el lucro cesante, cual es que el perjudicado, acreedor, etc., debe quedar completamente resarcido en su integridad, que se sintetiza en el principio ' restitutio in integrum', aplicable a cualquier situación de la que se derive la indemnización de daños y perjuicios, en todos los supuestos de responsabilidad civil.

Las anteriores apreciaciones se han reiterado por la jurisprudencia, así por todas STS 5 de mayo de 2015 recurso 893/2013 (EDJ 2015/69362)'La entidad del resarcimiento abarca todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito, lo que se conoce como restitutio in integrum'----'.

2)De las actuaciones resulta :

-En el Fundamento 2º.2.A) de la sentencia a ejecutar en lo relevante para ello se decía'A)De las pruebas resulta :

-Que el certificado final de obra,al margen de su incorporación posterior a acta notarial de 16-2-2006 ,es de 27-11-2005 como en él figura y se admitió en la demanda que lo une como documento 1.

-Las primeras deficiencias constructivas se hicieron constar en el acta de la Junta de la actora de 4-12-2006 .

-En fecha 18-12-2006 la actora remitió un burofax a la promotora demandada comunicándole como defectos de obra y para su reparación ,que la rampa de entrada al edificio y el piso de la terraza de la zona común de la piscina debería ser antideslizante ,en que la pared colidante con algunas viviendas tenía signos de deterioro y que el suelo de los garajes por las juntas del piso en las pasadas lluvias entraba agua que inundaba el garaje cuyo piso de cemento en algunas plazas estaba saltando.

-En fecha19-1-2007 la promotora contestó al anterior burofax en el que se hacía constar se habían reparado que la junta de dilatación de la zona posterior - transversal del edificio,las humedades en las chimeneas , la pared del fondo con el edificio colidante pese a incumbir a ésta que la construyó y que en relación con el solado de los garjes por su evidente deterioro se había de reparar ,que respecto de la vivienda nº NUM001 ,que sobre la inundación del garaje por entrada de agua de lluvias los técnicos indicaban la imposibilidad inmediata de desalojo de agua funcionado siempre las medidas adoptadas al efecto y que respecto al solado de la rampa de acceso peatonal se daban como soluciones técnicas para que no resbalara como una imprimación rugosa o adherirle una lámina de pvc con rugosidad suficiente .

-En su interrogatorio el legal representante de dicha demandada reconoció que estos defecto objeto de reclamación habían sido comunicados a los arquitectos superior y técnico .

-En fecha 18-4-2008 por el arquitecto Sr. Segundo y a instancias de la actora ,se emitió informe sobre los daños existentes :en el semisótano de aparcamiento ,si bien su estado es aceptable ,problemas de capilaridad y filtraciones puntuales debidos a deficiencias en la construcción provenientes de las juntas de dilatación de la terraza de la zona común ,de las ventanas de iluminación del garaje y de las conexiones de la red de desagüe lo que afecta al muro colindante con los dos últimos y al forjado de techo ,en caso de lluvias fuertes emanaciones por su suelo , filtraciones en la unión del muro del sótano y rotura de la lechada de hormigón ;en la zona común de la piscina y acceso al semisótano el pavimento resbala ;y en 22 de las 35 viviendas ,hay goteras ,fisuras,grietas progresivas,humedades ,desprendimientos etc

-En fecha 5-2-2009 el mismo perito amplió el informe anterior en el sentido de hacer constar que en el semisótano se habían generalizado sus defectos con posible aparición de otros debiendo adoptarse una solución global para dejarlo en buenas condiciones de uso y salubridad y que en relación con su forjado de techo ,junto a la entrada de agua por las juntas de dilatación de ese forjado han aparecido nuevas goteras procedentes del canalón perimetral y de la zona colindante con la piscina tratada con césped artificial por su fallo de impermeabilización y falta de estanqueidad de los maceteros plantados de palmeras .En relación con el muro del sótano perimetral dice que sigue habiendo entrada de agua,por la junta solera-muro, en caso de lluvia fuerte por subida del nivel freático con inundación de algunos garajes ,más puntuales en el encuentro del forjado de techo-muro y a mitad altura de éste ,que en la zona de acceso que lo comunica con la zona comun han aparecido importantes grietas y que en las viviendas los defectos son los mismos salvo aparición de goteras puntales nuevas .

-Según el perito judicial Sr. Vidal las filtraciones en el suelo del garaje tras las lluvias del 2008 se siguen produciendo y ,al igual lo informan los peritos de la actora y de las codemandadas Sres. Carlos María , Luis María y Luis Miguel ..'.

En su Fundamento 2º.3.B) se decía'Revisando y valorando las pruebas según lo precedente,se entiende que la juez de instancia no ha seguido un iter deductivo lógico al efecto,además de por apreciar la prescripción en los términos expuestos ,por excluir la responsabilidad de la promotora por los defectos que da como probados siendo que la tiene en todo caso en el modo solidario propio expuesto ,ni al hacer estar calificación o como de falta de mantenimiento de todos éstos y ello ,analizando cada uno,por las consideraciones que relatamos seguidamente basadas en esencia en la prueba pericial judicial del Sr. Vidal ,informe y ratificación en juicio, por su objetividad frente a las que cada parte aporta sin perjuicio de apreciar todas ellas de modo conjunto y según la sana crítica como nos impone el art.348 de la LEC .

-Filtraciones en el sótano.

Resume el mismo perito judicial en su informe que hay humedades :en el forjado del techo en torno a la juntas de dilatación estructurales por su deficiente estanqueidad ,imputándolos a problemas de dirección ,constructivos y de conservación y en torno a la zona de la piscina en su deficiente ejecución o curado el granitado imputándolos a problemas de dirección y constructivos,en el muro perimetral en torno a pasamuros de instalaciones por falta de impermeabilización y de sellados imputables a problemas de dirección y constructivos y en el borde perimetral del suelo por insuficiente impermeabilización adecuada en el trasdos del muro de contención perimetral con la úlitma imputación .Se precisa igual en este informe que son renovaciones dentro de la operaciones de mantenimiento por la actora las de las juntas estructurales en zonas de sellado deteriorado (cada 5 años) y la sustitución de piezas sueltas o rotas de la cubierta inclinada ,las cuales se han realizado tras el final de obra pero que aún con ellas susbsiten existen fisuras no reparadas que agravan los daños por filtraciones en estos puntos

Lo anterior se ha de valorar con otras puebas de autos y con la ratificación en juicio del anterior informe y las de los peritos Sres. Luis María y Luis Miguel .

Al respecto y, como se ha indicado anteriormente , en la contestación de enero del 2007 de la promotora a la actora a su burofax de diciembre anterior ya se decía que, en relación con queen el suelo de los garajes por las juntas del pisoen las pasadas lluviasentraba agua que inundaba todo el sótano, según los técnicos no había posibilidad técnica y constructiva para desalojar el agua en poco tiempo pero que las medidas preventivas no habían dejado nunca de funcionar .

Las humedades y filtraciones derivadas de ello ya se constantan en abril del 2008 cuando emite su informe el perito de la actora Sr. Carlos María cuando hay lluvias fuertes y por tanto antes de que las extraordinarias que acontecieron el 23-9-2008 según informe de la Agencia estatal de meteorología lo que desvirtúa la afirmación de la sentencia que esa entrada de agua por el suelo sólo se produjo en la última fecha y con esa causa siendo que, además, los peritos de las codemandadas Sres. Luis María y Luis Miguel y, en especial el perito judicial Sr. Vidal también las constatan como existentes con posterioridad a esa fecha.

Estos tres peritos vinieron a afirmar en su ratificación en juicio que esa entrada de agua no es por el suelo si no por la junta entre el muro de cierre y el solado y por la junta de dilatación del techo, todo lo cual, según el judicial exige una conservación de su sellado cada 5 años sin que se detalle la primera en el proyecto, como es habitual, ni en éste sea la disposición de las últimas la mejor al hacerlas depender sólo de tal sellado de modo que las humedades son previas a esa falta de conservación.

Otro hecho que constatan los técnicos citados es que la citada solera está de 13 a 15cm más profunda de lo previsto en el proyecto.

En lo que afecta a la entrada de agua por las ventanas del sótano,el repetido perito judicial señala que por las mismas entra aguaporque estan casi a ras del suelosin la altura necesaria sobre la terraza y sin el sellado adecuado de la carpinteria ,siendo esta ubicación en el proyecto erróneapues se debió prever de otra forma como con la separación de ésta con un rodapié de 5cmy que,aunque la ejecución de ese sellado y su mantenimiento son defectuosos al margen de ello las humedades se producen por esa disposición .

La conclusión de los expuesto es la de que ,dado el carácter generalizado de estos defectos con el paso del tiempo,afectando a los elementos construtivos citados de relevancia como el muro indicado y a problemas de impermeabilización, respondiendo a omisiones del proyecto y vicios de ejecucióndel sellado a supervisar por la dirección facultativa de modo que al margen del mantenimiento por la Comunidad se hubieran producido y que aunque éste no haya sido el óptimo y los haya agravado ello también es imputable a la promotora a cuya reparación ya se le instó en el año 2006 sin hacerla,de ellos son responsablessolidariamente, según la doctrina expuesta sobre sus respectivas responsabilidades dicha demandada comopromotora y los arquitectos técnico y superiora quien ésta se los comunicó,sin que quepa examinar los vicios consistentes como la entrada de agua por el techo del sótano en la superficie que hay bajo la terraza común y las nuevas fisuras que se constataron por el perito de la actora y ya referidas fuera del plazo de garantia de 3 años del citado art.17 de la LOE ..

-Capa de rodadura del pavimento del semisótano.

Sobre estedefecto, ya se aludía y se reconocía su existencia en la reiterada contestación de la promotora de enero del 2007 por lo que la falta de limpieza y mantenimiento del a los que los imputa la sentencia no es sostenible imputación que, por el contrario como dice el perito judicial ha de serlo a ladefectuosa ejecuciónde esa capa de acabado superficial que provoca que se deshaga en unos 60m2,con lo cual de elloshan de responder solidariamente las partes demandadas en su calidad de promotora y arquitecto técnicoal que le incumbe la vigilancia directa de esa ejecución .

-Pavimento en la zona común que rodea a la piscina ,rampa de acceso peatonal y escalera de acceso al semisótano y otras exteriores .

Sobre ello todos los peritos son contestes en queen el proyecto se preveía como antideslizante este pavimento en la primera zona comúnpero de hecho no lo es independientemente de su mantenimiento por la actora porque , ya en la repetida contestación del 2007 de la promotora se admitía que pese a ello resbalaba y ofrecía la aplicación sobre él de un material con rugosidad suficiente para el agarre y adherencia del calzado .

Así se desvirtúa la afirmación de la sentencia de que ese deslizamiento de este pavimento es por su falta de mantenimiento y, sobre todo porque,al margen de esa previsión proyectual yensayos al respecto que se dicen hechos y que no constan en autos, el perito judicial informó que cuando está mojado deslizasiendo un problema de dirección por ser el material inadecuadoy, en su ratificación en juicio descartó aquélla y que obedeciera a su falta de limpiezapues cuando lo vió estaba limpio y con poca agua resbala sin que se haya acreditado que, al margen de esa previsión proyectual y de las exigencias de la normativa técnica vigente, con su certificado de calidad por la suministradora que tuviera esa naturaleza antideslinzante,con lo que se concluye que de este defecto han de responder al arquitecto técnico como responsable de los materiales y solidariamente la promotora.

En cuanto al pavimento de la escalera de acceso al semisótano que es de granito pulido al igual que otras exteriores a que se refiere el perito de la actora e la actio dela, no se debate queen el proyecto no estaba previsto como antideslizantey en que, como el anterior no existía en ese momento de su previsión exigencia del Código Técnico de la Edificación pero, todos los peritos coinciden en que el mismo como el de la rampa peatonal de acceso deslizan y son peligrosos para la seguridad de las personas y el judicial en su informe dijo que ello obedecía al que el material es indadecuadoy era un problema de dirección ,en vista de lo cual y de que toda construcción según el citado art.3 de la LOE ha de garantizar un uso normal y sin riesgos de toda edificación,se declara la responsabilidad solidaria sobre este defecto de todas las demandadas.

-Vallado.

No es controvertido queeste vallado no estaba previsto en el proyecto ni forma parte de la construcción del edificio de la actorasi no que corresponde a la de la parcela colindante por lo que si bien, según el perito judicial presenta fisuras y humedades y la promotora en su respuesta de enero del 2007 asumió alguna reparación, ya hizo constar lo precedente y, por ello planteada la demanda por defectos constructivos imputables a los demandados como interviniente en la edificación y no por omisión de este elemento de cierre, no cabe imputar responsabilidad alguna por este conceptoa los mismos.

-Defectos en las viviendas .

El perito judicial refiere en su dictamen como tales, goteras en los baños, fisuras en los cerramientos de las buhardillas y en el antepecho de sus terrazas y en los acabados exteriores y humedades en los zócalos a exterior de terrazas y en el suelo de las cocinas, las cuales ya recogía en esencia el informe pericial de la actora de abril del 2008 como defectos puntuales y de escasa importancia hasta el punto de plantear si compensaba su reparación, por todo lo cual, siendo contestes todos los peritos incluído el primero en su ratificación en juicio en que son meros vicios de ejecución y de acabado y de mantenimientode ellos han de responder solidariamente la promotoray el arquitecto técnicocomo supervisor directo de esa ejecución y dado que no consta la exacta indicencia de esa omisión de mantenimiento y sí su tardanza en la reparación ...'.

En su Fallo se decía'Que con estimación en parte del recurso de apelación formulado por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 NUM002 DE SUECA, contra la sentencia de fecha 3 de septiembre del 2009 dictada por el Juzgado nº 1 de SUECA, debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar, dictar otra por la que se estima parcialmente la demanda y, en relación con los vicios constructivos citados en el Fundamento Tercero apartado 3.B) de la presente, se condena solidariamente a los demandados PROMOCIONES VILLAQUA S.L ,D, Darío y D. Desiderio a reparar las filtraciones el sótano y el pavimento de la zona común que rodea a la piscina, rampa de acceso peatonal y escalera de acceso al semisótano y otras exteriores y, a los dos primeros demandados de igual modo a la de la capa de rodadura del pavimento del semisótano y a la de los defectos en las viviendas, en los términos que fija la prueba pericial judicial.Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

-Por el auto de 16-1-2018 se fijó la indemnización aquí debatida según el informe del perito judicial Sr. Juan en 115.083,62 euros, suma rectificada por el de su aclaración de 8-2-2108 en la de 110.987,56 euros como resultado de detraer el 30% de la suma de 13.653,51 euros que se convierten en 9.577,45 euros de la partida 1.4 de su informe relativa a las ventanas del sótano .

-Por el perito de la ejecutante Sr. Martin se valoró el coste de la obra en 702.683.01 euros, y por el de los ejecutados Sres Luis María y Iván , respectivamente en 26.985,66 euros y en 17.381,66 euros

3)Bajo estas premisas doctrinales, en especial de la dicha sobre que aunque la ejecución y como principio general ha de adecuarse a la sentencia sin realizar actos ejecutorios que no se ajusten a sus pronunciamientos se permite que pueda valorarse su motivación para interpretar su parte dispositiva cuando esta en sus propios términos haga difícil cumplir lo juzgado fijando las consecuencias naturales y jurídicas del Fallo,y fácticas, hay que examinar este motivo de recurso principal que, como se ha dicho, se funda en que los citados autos, incurren en un indebida valoración de las pruebas estando a la pericial judicial del Sr. Juan y vulneran el art.118 de la CE , examenque haremos,según las concretas partidas que éste indica sobre la base de otra doble premisa, de un lado, de la de la dificultad de esta labor dado que en dicho recurso no se precisa la cuantía de cada una de éstas que se postula como procedente fuera de su crítica general de tal pericial, y de otro lado, de la de que, en esencia se comparte su valoración por la juzgadora de instanciaque se ciñe a cuantificar que costaría reparar los defectos frente a la propuesta por la actora que supone una completa sustitución, amén de por gozar la primera de una mayor presunción de imparcialidad al igual que la del perito judicial de la litis, Sr. Vidal a la que se remite tal sentencia.

A) Ventanas del semisótano y vidrio climalit

Sobre ellas ya hemos dicho que el auto de aclaración de 8-2-2108 detrae el 30% de la suma de 13.653,51 euros que se convierten en 9.577,45 euros de la partida 1.4 del informe del perito judicial relativa a las ventanas del semisótano.

Así razona el auto objeto de esta aclaración que,respecto de las ventanas del semisótano, procede su sustitución ya que la causa está en la indebida impermeabilización a la vista de la imposibilidad de llevarlo a cabo dada la altura a la que están colocadas siendo necesario poner ventanas de menor tamaño, lo que impide su reutilización pero que, sin embargo a la vista de las manifestaciones del perito de que presupuesta ventanas tipo climalit y de que esto constituye una mejora, procede hacer la reducción indicada.

Efectivamente el perito judicial así lo dijo en la ratificación en juicio de su informe, indicando también como el perito judicial que lo fue en el proceso Sr. Vidal , que se debían hacer más pequeñas, a los efectos de hacer la impermeabilización en lugar de las que habían antes que llegaban hasta el suelo y que tratándose de un sótano bastaba que fueran de vidrio simple.

También en la sentencia a ejecutar se decía'En lo que afecta a la entrada de agua por las ventanas del sótano, el repetido perito judicial señala que por las mismas entra agua porque estan casi a ras del suelo sin la altura necesaria sobre la terraza y sin el sellado adecuado de la carpinteria'.

Con estas pruebas no cabe acoger el motivo de apelación de que no se cumple el Fallo de la sentencia por colocar ventanas más pequeñas con merma de calidad ,luz y ventilación pues así lo decía aquel acorde con el fin esencial de evitar filtraciones futuras y no de otros estos otros objetivos ajenos a éstas y además al destino del sótano como tal

B)Pavimento de la zona común que rodea a la piscina, rampa de acceso peatonal y escalera de acceso al semisótano y otras exteriores

De esta partida el recurso sólo se refiere a las últimas así referidas en los fundamentos y Fallo de la sentencia a ejecutar.

Ante esa falta de precisión derivada de su remisión a los informes periciales que refiere, en concreto a su remisión al de la actora, que habla de esas escaleras exteriores para ejecutar tal sentencia debidamente hay que acudir al citado criterio de valorar su motivación para interpretar su parte dispositiva cuando esta en sus propios términos haga difícil cumplir lo juzgado fijando las consecuencias naturales y jurídicas de ese Fallo.

Si bien es cierto que las escaleras exteriores de cada una de las viviendas que integran el edificio que están al aire libre ,son como las de acceso al semisótano de granito pulido y por ello resbaladizas cuando llueve ,como se dice en el recurso, cabe entender que la sentencia sólo condenó a reparar el pavimento del último único al que se refiere expresamente al relatar el defecto con remisión al informe del Sr. Vidal y de ésta a su vez al del Sr. Iván , en coherencia con lo cual el perito judicial Sr. Juan en su valoración no ha incluido estas escaleras privativas ni las terrazas privativas porque no son zonas comunes, y esa no menciónaunque el pavimento de estas terrazas privativas es el mismo gres que el de todo el complejo y también resbalara, se explica también por la diferencia importante de que éstas sólo son de uso individual y no de todos los propietarios como las dichas de la zona común que rodea a la piscina, rampa de acceso peatonal y escalera de acceso al semisótano.

Así de esa mera mención a esas escaleras exteriores siendo que igual sentencia no la incluye entre los defectos de las viviendas,que eran según el perito judicial en que se basó sólo goteras en los baños, fisuras en los cerramientos de las buhardillas y en el antepecho de sus terrazas y en los acabados exteriores y humedades en los zócalos a exterior de terrazas y en el suelo de las cocinas,no cabe inferir que en la valoración de la reparación controvertida quepa incluir aquéllas.

C)Humedades bajo cubiertas cubiertas.

Se refiere a las de las viviendasy como hemos dicho en el anterior,son goteras en los baños, fisuras en los cerramientos de las buhardillas y en el antepecho de sus terrazas y en los acabados exteriores y humedades en los zócalos a exterior de terrazas y en el suelo de las cocinas y la sentencia como el perito judicial al que se remitió Sr. Vidal los define como defectos puntuales y de escasa importancia hasta el punto de plantear si compensaba su reparación.

Dada la escasa importancia del defecto y que el perito judicial Sr. Juan de esta ejecución ha constatado que sólo existen en 3 viviendas en coherencia con la falta de generalización del mismo e incluso con que valga la pena repárarlo resulta lógico que no se extienda a todas las viviendas, máxime cuando éstas no se precisaban en el del perito judicial del proceso al que la sentencia se remite.

D)Aspecto estético.

Se dice en este motivo del recurso, en coherencia con la manifestación general del perito Sr, Juan en su ratificación en juicio de que en su valoración sólo ha tenido en cuenta el importe de reparar y no las consecuencias estéticas que estas reparaciones puedan tener para el conjunto del edificio al no prever nada la sentencia al respecto, que atender a aquellas consecuencias supone vulnerar el principio general de 'Restitutio in Integrum ' que antes hemos desarrollado.

En concreto se alude en virtud de ello que se ha de cambiar el rodapié sobre el que dicho perito dijo en igual ratificación que, aunque se dejara el antiguo que no presentaba patología alguna, el cambiar el pavimento no será antiestético porque se buscará ese pavimento similar al existente en color, son rasillas comúnmente existentes, y calidad y en su informe que su sustitución tampoco es necesaria pues se pueden ajustar sus piezas al perímetro de tal pavimento sin afectarle sustituyendo alguna posible que se pudiera romper cuyo coste incluye en el de la ejecución que a su vez presupuesta en 8 euros según los precios medios del IVE, precio medio adecuado y suficiente, similar al que hay ahora y que el de 25 euros que dice el Sr. Martin le parece muy alto.

También se afirma en el recurso que la reparación parcial de la fachada con aplicación de un mortero similar al existente implicará que habrá franjas de distinto color, el nuevo y el antiguo y, así lo admite en perito judicial en su ratificación y que ello desmerece la estética y el inmueble al igual que en su informe prevé solo pintar una franja de 40 cm en el garaje sobre su Junta de dilatación, diciendo que no se había pintado en 13 años y que seguía entrando agua cuando llueve.

Sin embargo, igual perito dijo que le parecía exagerado y que no se ajustaba ni a la sentencia ni a lo necesario el cambio del monocapa de toda la fachada ratificando el precio que contempla para la pintura plástica contemplado en la partida 3.2.2 y explicando: que no era lo mismo pintar una pared entera que ciertas franjas, que el precio del andamio está repercutido en el precio génerico de la pintura pues habrá zonas donde se necesite y zona donde no y que en todo caso ha contemplado la parte proporcional del andamiaje en la partida 3.2.1, reparación de grietas de fachada.

Enel informe del perito del actor aportado en la ejecución Sr. Martin al folio 61 vuelto apartado 5.10 se valora el revestimiento con mortero de monocapa de la fachada incluido andamiaje en 105.918,40 euros.

Comparada la valoración del Sr. Martin sobre el monocapa de toda la fachada con los daños puntuales que la sentencia dijo que había que reparar consistentes en resumen en fisuras puntuales en algunas buhardillas y en juntas de dilatación del sótano, y a falta de concreción de alguna otra en el recurso fuera a la crítica de la que contiene el Sr. Juan al igual que su exigencia de cambiar el rodapié o de poner un mejor pavimento siendo que éste razonó debidamente el precio del previsto,se concluye con la desestimación de este motivo de tal recurso porque, pese a que el principio restitutio in integrum es el quicio del Derecho de daños sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente por la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo, proporcionalidad que en el caso no concurre de dar lugar a esa restitución máxime cuando no cabe olvidar que el certificado final de obra es de 7-11-2005 y es obvio que dicha fachada al margen de estas deficiencias puntuales deberá ser objeto de renovación por parte de los comuneros.

E)Gastos Generales

Se centra el motivo en los trabajos en maceteros, jardineras, instalaciones de alumbrado y riego que el perito Sr. Juan incluye en el apartado 1-1-b. de su informe como medio de cumplir el cambio de pavimento que ordena la sentenciasobre el que están estos elementos sobre lo cual dijo en su ratificación: que es cierto que los maceteros hay que levantarlos y moverlos pero no ha considerado una partida como tal ya que se apartan y se vuelven a poner en el sitio y ésto lo repercute en el coste de la reparación, que con las farolas es diferente porque están en peanas de hormigón y la impermeabilización se lleva hasta ahí, que respecto de la puerta, al estar sujeta por el mástil se pueden quitar las hojas.

Por el contrario el Sr. Martin dijo que era necesario prever una partida para retirar los maceteros, farolas y puerta de entrada al complejo para reparar el suelo y luego volver a colocarlo.

En el recurso se dice que no cabe repercutir las citadas retiradas como un gasto general al ser un coste directo y ello es rechazable porque, además de ser una mera actividad de movimiento de maceteros y farolas, quitar y recolocar, para poner el pavimento de debajo y no de desmontaje y montaje que exija partida expresa, no se precisa de nuevo en él que se pretende siendo que en el informe del Sr. Juan por tales Gastos generales ya se prevé un 13% junto a un 6% de BI.

F) Gestión de residuos sólidos.

Al respecto el perito Sr. Juan dijo que en su ratificación que sobre la partida 2.1.2.4 de su informe que pone transporte de residuos 54,4 metros cúbicos según la partida anterior y en la partida anterior pone 2,5 metros cúbicos, no puede contestar y que si se tratara de un error, el importe sería algo más de la mitad 2098 euros, concretando finalmente que la partida sería 100 euros el total.

También manifestó que habrá escombros que se tendrán que retirar a mano o con carretilla no con una máquina fendwich, como dijo el Sr. Martin , admitiendo en su declaraciónel Sr. Juan que la retirada de escombros para el caso de las obras en las buhardillas de las viviendas hay que retirarlos a mano, lo que es más caro que con una máquina y que lo que contempló en el partida 3.2.3 es que el peón saca el material hasta la máquina fendwich con un precio unitario en todas las partidas de escombro pero que ciertamente se necesita más mano de obra para el primero de los casos y habría que aumentar esta partida para los escombros de las buhardillas, pero que para el sótano sí vale la fendwich.

Este error admitido por el perito judicial, es resueltopor el auto apelado en el sentido de que, como existen dos partidas que habría que modificar respecto del informe del Sr. Juan la relativa a la retirada de escombros de las buhardillas que habría que aumentarse porque es más caro retirar los escombros con un peón y a capazos desde dentro de las viviendas hasta la máquina o el contenedor, y la relativa al contenedor (2.1.2.3 y 2.1.2.4 ) que si se trata de un error debería deducirse, sin que aquel ofrezca suma alguna o porcentaje en el que estas diferencias puedan cifrarse pero resultando que debe aumentarse una partida y debe reducirse la otra, se estima razonable compensar el aumento con la reducción y mantener por ello los importes que el perito fijaba en su informe.

Este pronunciamiento no es impugnado expresamente en el recurso que se limita a hacer alegaciones de que esta concreción no responde a cálculo alguno y si bien es cierto tampoco ese cálculo tampoco se hace en él ni si quiera con remisión a la pericial del Sr. Martin en la que no indentifica esta partida por lo que, el criterio que utiliza la juez de instancia no se ha desmostrado ilógico.

4)Por último, siendo los demás motivos del recurso indicentes en la indebida valoración de la pericial judicial rechazada en los concretos anteriores, abordamos el motivo relativo a las costas cuya no imposición para el caso de no acoger el anterior se insta,en definitiva, por las dudas concurrentes dadas las diferencias de valoración de los daños y perjuicios que hay entre los peritos de la ejecución el cualadelantamos que se acoge.

-El Artículo 394 de la LEC al que se remite su art.716 regulador del presente incidente en cuanto al auto que le pone fin dice 'Condena en las costas de la primera instancia.1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares...'.

La importante Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 ha venido a desarrollar la cuestión sobre esta normas que nos ocupa estableciendo que:'El sistema general, que se recoge en el artículo 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con ligeras variantes pasó al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina 'victus victori' ( SS. 29 de octubre 1992 , 15 de marzo de 1997 y 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente seriasdudasde hecho o de derecho). En cuanto a las 'seriasdudasde hecho o de derecho' acogidas por el juzgador de Instancia en este caso, que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes: 1º) Que talesdudassean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendodudassobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presentendudosospor ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de laduda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico'.

-Estas dudas de hecho se considera que concurren en el caso, no ya solo por la diferencia de las valoraciones de los peritos, por el perito de la ejecutante Sr. Martin se valoró el coste de la obra en 702.683.01 euros, por el de los ejecutados Sres Luis María y Iván , respectivamente en 26.985,66 euros y en 17.381,66 euros y por el judicial en 110.987,56 euros de modo que no se acogen ninguna de las de las partes aunque los segundos de modo subsidiario se sometieran a la última, sino también porque no cabe olvidar que la presente ejecución deriva de la falta de cumplimiento de una sentencia firme por aquéllos que ha obligado a la presente tramitación.

TERCERO.-Enrelación con las costas causadas en esta alzada,al estimarse en parte el recurso, no procede hacer expresa imposición, conforme al art.398 de la LEC en relación con su art.394.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 , contra el Auto de fecha 16 de enero de 2018, dictado por el Sr. Juez de 1ª Instancia n.º 1 de Sueca en autos n.º 439-14 debemos revocarlo y lo revocamos y, en su lugar dictar otro por el que se acuerda no hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia lo que también se acuerda respecto de las de esta alzada.

Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para ejecución y cumplimiento de lo acordado y demás efectos, interesando del mismo acuse de recibo.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.