Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00023/2021
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488
Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: ARO
N.I.G.26089 42 1 2007 0007008
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0001759 /2019
Recurrente: Apolonia
Procurador: VIRGINIA SOLAS ORTEGA
Abogado: ALFREDO DAROCA LATORRE
Recurrido: Jose María
Procurador: EVA FERICHE OCHOA
Abogado: MARIA TERESA AJAMIL VICENTE
AUTO Nº 23 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En Logroño, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIME RO.-En este Rollo de Apelación núm. 11/2021resulta que en ejecución 1759/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño se dictó Auto de 30 de septiembre de 2020 cuyo tenor literal es el siguiente: '.1 - Estimo el incidente de oposición promovido por la representación procesal de D. Jose María y, en consecuencia, procede archivar la ejecución despachada.
2- Procede imponer las costas procesales del presente incidente a la parte ejecutante, al estimarse la oposición presentada.'
SEGUN DO.-Contra la expresada resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte ejecutante doña Apolonia ; admitido el mismo, y tras su tramitación legal, en la que se opuso al recurso la representación procesal de la parte ejecutante D. Jose María, se elevaron los autos a esta Superioridad teniendo lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado, Sr. Don Fernando Solsona Abad
Fundamentos
PRIME RO.-1.-Ante esta Sección se sigue el presente rollo de apelación núm. 11/2021 contra el Auto dictado con fecha 30 de septiembre de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño en los autos de ejecución civil 1759/19 promovidos a instancias de la representación procesal de doña Apolonia contra don Jose María
La ejecución se había despachado a instancias de la hoy apelante doña Apolonia contra don Jose María, por las cantidades y conceptos siguientes, reclamados en la demanda ejecutiva: pensión ordinaria de alimentos correspondiente al hijo mayor ( Adrian) desde los meses de julio a diciembre de 2019, actualizada la sentencia de 14 noviembre de 2007, a razón de 650,76 mensuales por 6 meses, es decir, 3904,36 €; y además, 770.88 € por gastos extraordinarios (vacunas por alergias diagnosticadas, academia de inglés y gastos de dentista) correspondientes al segundo de los hijos ( Alexander).
2.-El referido Auto hoy apelado de 30 de septiembre de 2020 ,estimó sin embargo la oposición que había formulado la representación procesal de la parte ejecutada D. Jose María y mandó en consecuencia archivar la ejecución.
Los razonamientos del Auto, en resumen, fueron los siguientes:
'...En el presente caso, el motivo de oposición alegado debe ser estimado en tanto ha quedado acreditado que durante los periodos de tiempo reclamados, esto es, desde el mes de junio de 2019, el hijo mayor de las partes, de 23 años de edad, se fue a vivir con su padre que es quien ha satisfecho todas sus necesidades durante este tiempo (habitación, alimentación...), sin reclamar cantidad alguna a la contraparte por tal motivo, probablemente, porque desconocía si su hijo tenía el propósito de trasladar su lugar de residencia de forma definitiva lo que, finalmente, no ha sido así, pues se ha trasladado nuevamente al domicilio materno.
Asimi smo, el ejecutado, en fecha 19 de noviembre de 2019, ingresó 3.253,80 euros en la cuenta bancaria de la que su hijo Adrian es titular correspondiente a las pensiones alimenticias de los meses de julio a noviembre y, a partir de dicha fecha, le ha seguido abonando mensualmente la pensión alimenticia fijada judicialmente, cuando tal pensión no debía haber sido ni siguiera ingresada en tanto se había producido un cambio sobrevenido de circunstancias que hacían inaplicable el convenio en este punto.
Evide ntemente, la reclamación efectuada por la parte ejecutante resulta ser del todo punto contraria a la buena fe pues ningún coste económico ha tenido durante el periodo de tiempo en el que su hijo ha decidido convivir con su padre y, por lo tanto, es éste quien estaba perfectamente legitimado para reclamar la misma a la otra progenitura.
D. Jose María ni siguiera debió haber abonado pensión alimenticia en favor de su hijo Adrian ya que no se daba el presupuesto de hecho necesario para su abono pero, una vez que su hijo decide regresar al domicilio de la progenitura custodia, resulta más conveniente que la pensión la siga abonando en la cuenta de su madre que es quien asume los gastos derivados de su convivencia con ella, a pesar de que Adrian, al ser mayor de edad, puede administrar sus bienes.
Terce ro.- Respecto a los pagos extraordinarios reclamados, la propia parte ejecutante reconoce en su escrito que el pacto existente (pese a lo recogido en el convenio que, en este caso, la propia parte ejecutante flexibiliza su aplicación! era que cada progenitor asumía los pagos de uno de los hijos, D. Jose María, los de Adrian y Dña. Apolonia los de Alexander y ello se evidencia por el hecho de que los gastos reclamados son los de Alexander mientras que el ejecutado ha acreditado que ha abonado los de Adrian. Este hecho se acredita también por la propia manifestación de Adrian, quien fue evasivo en sus respuestas con el fin de no perjudicar a su madre, pues era claramente apreciable el conflicto que le producía hacer tal reconocimiento en juicio. Por lo tanto, de los gastos reclamados existe un remanente en favor del ejecutado que será quien está en condiciones de poderlos reclamar.'
3.-Frente a dicha resolución el recurso de apelaciónalega en resumen lo siguiente:
En la Sentencia 329/2007 de 14 de noviembre de 2007, se establece una pensión de alimentos de 542,5 euros mensuales por cada hijo, que habrán de ser ingresados en la cuenta corriente bancaria o libreta de ahorros señalada a los efectos por Da Apolonia, dentro de los primeros cinco días de mes y por mensualidades anticipadas, revisándose esa cifra anualmente, a contar desde la fecha de esta resolución, conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La siguiente actualización tendrá lugar en enero de 2008.
Que de la testifical del hijo Adrian resulta que se fue de casa de su madre en junio de 2020 y vuelve a la misma a mediados de marzo, unos días después, cuatro o cinco señala, de decretarse el estado de alarma el 13 de marzo de 2020. Se trató de una situación temporal: el hijo no se fue definitivamente de la casa de su madre, así lo declara en la testifical a preguntas expresas, relativas a si se fue definitivamente de casa y de hecho desde mediados de marzo, está conviviendo nuevamente con su madre
Pero además, alega que la mayoría de los Juzgados opina que el pago de la pensión de alimentos directamente a los hijos incumple la sentencia o el convenio regulador que se hubiera dictado en su momento, y que por lo tanto no es válido. Reconoce que en sentido contrario, hay juzgados (los menos) que consideran que sería válida la entrega de la pensión de alimentos a los hijos mayores cuando éstos declaran haberla recibido, pero añade que 'aunque pueda parecer razonable hacer el ingreso de la pensión de alimentos a los hijos cuando éstos son mayores de edad, si esto no es aceptado por el otro ex cónyuge de forma escrita no debe hacerse , ya que a pesar de haber abonado los alimentos nos podrían ejecutar la sentencia y tendríamos serias dificultades de oposición.'Y que ' En el caso que nos ocupa, no hubo aceptación por parte de la ejecutante del pago realizado, fundamentalmente porque este, el ingreso en la cuenta corriente del hijo, no se lleva a cabo hasta noviembre de 2019, cuando ha sido requerido, vía burofax, a alcanzar un acuerdo, independientemente de si el criterio es que al estar viviendo nada le debe nada obsta para que si ese criterio es aplicable, también lo sea para el periodo de tiempo que va desde mediados de marzo de 2020, hasta la fecha de la Sentencia, la vista se celebra habiendo reconocido el hijo la vuelta a casa de su madre desde ese tiempo.'
Alega que el hijo no se fue o abandono la casa de su madre en junio de 2019, es su periodo vacacional y fue aprovechando esta ausencia y las desavenencias descritas que se produjo una ausencia de la misma, pero sin que se abandonara esta, para pasar a vivir de forma continua con su padre y su familia.
Según el progenitor no custodio no paga puesto que ya no vive en el domicilio de mi mandante, sin embargo, de la prueba testifical realizada, declara que vive con su madre y su hermano, desde los primeros días de la pandemia, y que jamás ha abandonado con carácter definitivo el hogar familiar.
Alega que si el demandado pretende dejar de pagar la pensión, porque considera que se ha producido el abandono definitivo del hijo del hogar materno, n en tal caso debe de solicitar juridicialmente que se ponga fin al pago de la pensión por cambiar o modificarse las circunstancias que daban lugar a su atribución a mi mandante, pero no puede dejar de abonar los mismos de modo automático.
En cuanto al pronunciamiento del auto apelado sobre gastos extraordinarios, el recurso se limita a decir: ' Nos remitimos a que la apreciación de la testifical desarrollada enjuicio, queda claro que las cantidades abonadas no incluyen los gastos extraordinarios y que las afirmaciones sostenidas no se producen con la acreditación documental. En nuestra oposición manifestamos esta situación y a dicho escrito de contestación a la oposición me remito.'
Finalmente alega incongruencia extrapetita porque considera que el Auto apelado excede su ámbito procesal, en su aplicación a situaciones jurídicas distintas de las solicitadas, puesto que legitima al demandando a continuar haciendo, dejar de abonar la pensión alimenticia a la madre.
4.-La parte apelada D. Jose María y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.
SEGUN DO.-1.-En cuanto a la pensión alimenticia correspondiente al hijo Adrian (23 años de edad), los datos fácticos a tener en cuenta son sustancialmente los siguientes:
a) Como bien indica la apelante en su recurso, por Sentencia 329/2007 de 14 de noviembre de 2007, se disolvió por divorcio el matrimonio entre los dos litigantes. Se fijó a cargo de D. Jose María una pensión de alimentos de 542,5 euros mensuales por cada uno de los dos hijos, que deberían de ser ingresados en la cuenta corriente bancaria o libreta de ahorros señalada a los efectos por Doña Apolonia, dentro de los primeros cinco días de mes y por mensualidades anticipadas, revisándose esa cifra anualmente, a contar desde la fecha de esta resolución, conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.
b) El 19 de diciembre de 2019 doña Apolonia interpuso contra D. Jose María la demanda ejecutiva que ha dado lugar al procedimiento de ejecución en el que nos encontramos. Es importante subrayar que en dicha demanda ejecutiva se reclamaba la pensión de alimentos correspondientes al hijo Adrian (entonces ya mayor de edad) desde los meses de julio a diciembre de 2019. No en vano, la demanda indicaba: ' Es por ello que señalamos julio de 2019 como dies a quo, a diciembre de 2019 como dies a quem.'A ello sumaba también la reclamación de gastos extraordinarios por los conceptos siguientes, correspondientes al segundo de los hijos ( Alexander): vacunas por alergias diagnosticadas, academia de inglés y gastos de dentista.
c) Está probado en virtud de la declaración testifical del hijo Adrian, que el mismo se marchó a vivir con su padre en junio del año 2019, permaneciendo junto al mismo, viviendo en su casa hasta marzo de 2020, esto es, el inicio del estado de Alarma, momento en que volvió a casa de su madre. Durante el tiempo en que vivió con su padre, fue este quien atendió en exclusiva a todas sus necesidades. Por consiguiente, cuando se interpuso la demanda ejecutiva, en diciembre de 2019, el hijo Adrian vivía en casa y compañía de su padre desde junio, y era su padre quien desde junio había atendido todas sus necesidades.
d) Desde que el hijo Adrian dejó de vivir con su madre y pasó a vivir con el padre, este dejó de ingresar la pensión alimenticia correspondiente a este hijo en la cuenta de la madre. No obstante, el ejecutado, en fecha 19 de noviembre de 2019, ingresó 3.253,80 euros en la cuenta bancaria de la que su hijo Adrian es titular correspondiente a las pensiones alimenticias de los meses de julio a noviembre y, a partir de dicha fecha, le ha seguido abonando mensualmente la pensión alimenticia fijada judicialmente.
2.-Con esa base fáctica, es claro que lo que la parte apelante reclamó en su demanda ejecutiva interpuesta en diciembre de 2019 (esto es, la pensión alimenticia correspondiente al hijo Adrian desde junio a diciembre), se reclamó con abuso de derecho, pues durante todo ese tiempo su hijo no estuvo con ella, ni tuvo que atender a sus necesidades, que fueron satisfechas por el ejecutado, bajo cuyo techo estaba viviendo.
3.-Efectivamente, tenemos que partir de que la ejecutante ostentaba formalmente un título ejecutivo, constituido por la sentencia de divorcio de 2007. Sin embargo, aunque se tenga un título formal que propicie el inicio formal de la ejecución, materialmente constituye una ejecución abusiva pretender el cobro ejecutivo de una pensión alimenticia cuando concurre causa extintiva o impeditiva del derecho a percibirla.
La exigencia de documentación del pago y del cumplimiento puede llevar a situaciones abusivas cuando consta pagada o cumplida la deuda por otros medios y, sin embargo, se mantiene la acción ejecutiva para el pago. Y más aún, en ejecuciones de familia en las que las partes no operan como contratantes sino en el ámbito de un entorno familiar ajeno a las solemnidades de la contratación o de créditos surgidos en una esfera estrictamente patrimonial de intercambio. Cuando los hijos se van a vivir con el padre a quien no se otorgó la custodia, cuando se instituye de hecho una custodia compartida o cuando los hijos asumen su independencia económica, entre otros muchos supuestos posibles, no se recoge documentalmente ese cambio, por lo que una interpretación estricta del artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil podría llevar a una situación de absoluta indefensión.
La finalidad del artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es evitar convertir el proceso de ejecución en otro proceso declarativo en el que se resuelva sobre el pago o cumplimiento, pero eso no puede llevar a privar al ejecutado por completo de justificar el cumplimiento en aquellos casos en los que la prueba que aporte sea rotunda y determinante y se refiera a supuestos en los que la documentación de los actos jurídicos resulte anómala, como ocurre, por ejemplo, en el ámbito del Derecho de Familia.
Así, en el Auto 50/2017, de la Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de León, de 15 de mayo de 2017 , se dice:
« [...]de lo que se deduce que al menos hasta dicha fecha estuvo conviviendo con el padre, quien durante esos meses asumió en solitario todas las necesidades de la menor comprendidas en la pensión de alimentos, de ahí, que haya de considerarse en consonancia con la doctrina expuesta, que realmente sería abusivo que el ejecutado tuviera que abonar, además el importe de las mensualidades, de agosto, octubre, noviembre, diciembre de 2015 y enero de 2016[...]».
En este auto se exponen sus fundamentos con referencia a autos dictados por otros tribunales en el mismo sentido: autos de la AP de Barcelona, Sección 18, 21-03-2011, y 18 de octubre de 2012, y AP de Badajoz, Sección 3, de 7 de julio de 2011.
En el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de octubre de 2012, se dice: « En cuanto a las pensiones alimenticias reclamadas a partir de julio 2006, período en que el hijo común convivió con su tía materna, tal como se ha referido, la Juzgadora a quo ha apreciado el abuso de derecho de la ejecutante, criterio con el que coincide esta Sala. Es pacífico criterio de las diferentes Audiencias Provinciales que no habiendo residido el hijo común con la madre durante los meses, cuyos alimentos, aquella reclama, sino que lo hizo con su tía materna, no procede estimar la reclamación que aquella efectúa, con indudable abuso de derecho, proscrito en el art. 7,2 del Código Civil ».
En el mismo sentido auto de la Audiencia Provincial Álava, Secc. 1ª, de 28 de febrero de 2006, auto de la Sección 18ª de Barcelona de 22 de diciembre de 2008, auto de la 1ª de la Audiencia Provincial de Albacete, de 27 de diciembre de 2002, y auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 14ª, de 24 de julio de 2014 . En esta última resolución se dice: «Es pacífico criterio de las diferentes Audiencias Provinciales, y esta Sala lo ha dicho entre otras en Autos de fechas fecha 10 julio 2012 y 18-10-12 entre otros, que no habiendo residido el hijo con la madre durante los meses cuyo pago alimenticio reclama, sino que lo ha hecho con el padre, de manera que aquel se hizo cargo de las necesidades alimenticias del referido hijo durante los meses referidos que se reclaman, no procede estimar la reclamación que aquella efectúa, con indudable abuso de derecho, pues ello motivaría una situación de enriquecimiento injusto a favor de la acreedora y en contra de la persona obligada al pago, situación que resulta contraría al principio general contenido en el artículo 7 del Código Civil al constituir abuso de derecho que no puede merecer amparo ante los tribunales».
4.-Como vemos, la razón que justifica la decisión del Juzgado de Primera Instancia como de esta sala, es que ambos tribunales hemos apreciado que la pretensión de al ejecutante, relativa a que el ejecutado le abone la pensión de alimentos correspondientes a unos meses durante los cuales ella no atendió las necesidades económicas de su hijo ni convivió con él, sino que por el contrario, fue el ejecutado quien satisfizo esas necesidades, es una pretensión que aunque ejercitada con base en un título judicial, lo es también con manifiesto abuso de derecho, siendo de plena aplicación el artículo 7.2 del Código Civil . La ratioque justifica la fijación y percepción de la pensión de alimentos no concurre en absoluto, y a ello es indiferente que el hijo luego de esos nueve meses haya regresado a vivir con la madre, momento a partir del cual nada obsta al renacimiento del derecho a percibir alimentos en la forma estipulada en el título ejecutivo.
5.-Al hilo de esto, sí que debemos decir, no obstante, que como regla, la pensión de alimentos debe pagarse en el lugar que hubiera designado la obligación ( artículo 1171 Código Civil). En este caso ese lugar se estableció de forma clara en la sentencia, que es el título ejecutivo, no era obro que la cuenta designada por la ejecutante. Por lo tanto, esos abonos o ingresos en la cuenta del hijo que hizo D. Jose María no se puede considerar una forma correcta para el pago de las pensiones de alimentos. Los ingresos realizados por el ejecutado en lugar distinto, aunque el apelante quiera atribuirles ese concepto, no son pago de la obligación judicialmente impuesta. El ejecutado puede dar dinero a sus hijos, personalmente o ingresándolo en sus cuentas. Pero sólo puede pagar la pensión de alimentos ingresando su importe en la cuenta designada por la ejecutante en el procedimiento judicial.
Sin embargo, en nuestro caso esta no es en realidad la cuestión. La cuestión radica en el hecho de que la madre está reclamando una pensión de alimentos correspondiente a unas mensualidades (una larga temporada en realidad) en las que el hijo, sin que conste oposición alguna por parte de la madre, pasó a vivir con el padre, siendo este el que atendió a todas las necesidades del hijo (el hecho de que además le ingresase el monto de la pensión en una cuenta no es un dato esencial) . Por lo tanto, aunque es cierto que, si el hijo hubiera seguido viviendo con la madre, los pagos hechos por el padre en la cuenta del hijo no hubieran liberado a este de su obligación de pagar la pensión alimenticia (pues no le es dable al obligado elegir en qué cuenta debe de pagar), no lo es menos que en este caso esto no fue lo que sucedió. Lo que sucedió es que durante todos esos meses por los cuales se está ahora reclamando la pensión, el hijo no vivió con la madre, sino que vivió y fue atendido por el progenitor contra el cual se dirige la reclamación. Esto implica, por un lado, la desaparición de la causa que justificó en su día la propia fijación de la pensión de alimentos, y por otro, la transformación en abusiva de la pretensión de la ejecutante.
6.-Desde otro punto de vista, además,de acceder a la pretensión del ejecutante, se estaría dando lugar a una situación de enriquecimiento injusto, pues la ejecutante, sin haber satisfecho las necesidades del hijo durante esos casi 9 meses en que estuvo con su padre, reclama ahora la pensión de alimentos correspondiente a todo este tiempo en que el hijo no estuvo en su compañía, y se la reclama al ejecutado, que fue precisamente quien atendió las necesidades del hijo durante todo este tiempo. Pero es que además, a mayor abundamiento, no es ya solo que D. Jose María tuviese al hijo en su compañía y a su exclusivo cargo durante este tiempo (lo que de por sí sería suficiente para no dar lugar a la pretensión de la ejecutante, a todas luces injusta al no concurrir la ratio que dio lugar a la fijación de una pensión de alimentos), sino que además ingresó en la cuenta de su hijo las cantidades correspondientes a la pensión de esa mensualidades (el hijo tiene 23 años).
En este sentido, el Auto núm. 186/19 de la sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada de 8 de noviembre de 2019 , razona así:
'...en el caso que nos ocupa el hijo pasó a vivir con su padre en marzo de 2017, no obstante lo cual, el padre siguió abonando la pensión alimenticia del hijo a su madre hasta agosto de 2018. Supuestos como el que nos ocupa han sido tratados y resueltos por esta Sala, pese a que en la sentencia se otorga a la madre la Guarda y Custodia del menor, éste vive con su padre, sin que conste la oposición de la madre a tal situación así como que pusiera tal hecho en conocimiento de la Autoridad Judicial o Policía Judicial solicitando le fuera restituida la guarda y custodia de hecho al tener la de derecho. Pues bien se establece de forma reiterada por las diferentes audiencias provinciales, la condición del progenitor titular de la custodia, respecto de los importes adeudados por pensiones alimenticias a favor de los hijos por razón de nulidad, separación o divorcio, es la propia del administrador de los mismos, con facultades para su reclamación y para determinar el modo de su aplicación a la finalidad para la que vienen destinados. Sin embargo, esta posición de administradora decaerá en los casos en los que, consentidamente, el hijo perceptor de la pensión haya pasado a convivir de forma estable y prolongada con el otro progenitor, el cual venga ocupándose de los gastos de manutención y demás cuidados necesarios para su formación, en los términos en que el Art. 142 del C. Civil define el derecho de alimentos. Supuesto en el cual habrá de rechazarse la legitimación de la madre para la reclamación de las pensiones atrasadas. Dado que, una vez atendida, en especie, la finalidad de la prestación por el propio obligado a su pago, sin que conste protesta respecto de su suficiencia u oportunidad en los términos en que se ha venido desarrollando la convivencia entre el padre y el hijo beneficiario, no puede venir aquélla a reclamar ahora su importe, sin que tal pretensión sea considerada carente de interés jurídico. Pues, si la percepción del importe en metálico viene condicionada a su destino para el levantamiento de la carga alimenticia del hijo beneficiario, mal podrá sustentarse el derecho al cobro, cuando tal carga ha sido oportunamente atendida por el obligado de forma adecuada a las necesidades del menor, mediante el mantenimiento del alimentista en su domicilio, como así lo prevé el Art. 149 C. Civil .
Y, si bien es cierto que la custodia de los hijos menores es materia de orden público, no sometida a la disposición de los progenitores, no lo es menos que, una vez cumplida satisfactoriamente la prestación de alimentos por el padre, habremos de tener por extinguida la obligación, por carencia sobrevenida de objeto, al venir a un estado de cosas en el que el interés en la reclamación tan solo favorecería patrimonialmente a la madre y no al hijo destinatario de la pensión. A lo cual, abunda la reiterada tesis jurisprudencial de la prohibición del enriquecimiento injusto, al que se llegaría de permitir que el importe fijado para el levantamiento de la carga ya satisfecha en beneficio del hijo, acrezca el patrimonio de la madre por la vía de la doble imposición de su pago
Apare ce probado en los autos que el hijo común de los litigantes, por razones que no es necesario examinar en este procedimiento, marcho a vivir con el padre en el mes de marzo del año 2017, con el consentimiento de la madre A partir de esa fecha el padre asumió todos y cada uno de los gastos y necesidades del hijo, sin que por la madre se abonara cantidad alguna ni tampoco le fuera reclamada por el padre, o por lo menos así no consta en las actuaciones. El obligado a pagar la pensión optó, por satisfacer los alimentos acogiendo en su casa al menor. La legitimación de la madre para reclamar el pago de la pensión deriva precisamente del hecho de la convivencia con el hijo, así pues, cesando tal convivencia, mantener la obligación de abono de la pensión , motivaría una situación de enriquecimiento injusto a favor de la acreedora y en contra de la persona obligada al pago, situación que resulta contraría al principio general contenido en el artículo 7 del Código Civil al constituir abuso de derecho que no puede merecer amparo ante los tribunales lo que supone la estimación del recurso y la revocación de la resolución apelada.'
Todo lo que antecede nos obliga a desestimar los motivos de recurso relacionados con la pensión de alimentos reclamada en relación al hijo Adrian.
TERCE RO.- 1.- En cuanto al pronunciamiento del auto apelado sobre gastos extraordinarios, el recurso se limita a decir lo siguiente:
'Nos remitimos a que la apreciación de la testifical desarrollada en juicio, queda claro que las cantidades abonadas no incluyen los gastos extraordinarios y que las afirmaciones sostenidas no se producen con la acreditación documental. En nuestra oposición manifestamos esta situación y a dicho escrito de contestación a la oposición me remito.'
2.- Como vemos, no se combaten los razonamientos contenidos en el auto recurrido para estimar la oposición en este punto, limitándose el apelante a dar por reproducidos los argumentos que expuso en su escrito de contestación a la oposición, sin advertir que los mismos fueron ya rechazado en el Auto que se recurre.
Como quiera que no se añade ningún argumento contra lo que sostuvo el Auto apelado, esto es, que existió un pacto verbal entre los progenitores en fechas posteriores a la sentencia de divorcio, en cuya virtud el padre atendía los gastos extraordinarios del hijo Adrian y la madre los gastos extraordinarios de Alexander, no se han cumplido las exigencias que para el recurso de apelación establece tanto el artículo 456 LEC (que impone la necesidad de 'perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un Auto o una Sentencia, dictando en su lugar otra favorable al recurrente...', sentando el ámbito y efectos del recurso), como el art 458.2 del mismo texto legal (que exige la existencia de alegaciones referentes a los pronunciamientos impugnados de la resolución apelada), se está en el caso de confirmar el Auto apelado por sus mismos razonamientos, en la medida en que el recurso ni los combate ni , por lo tanto, los desvirtúa.
En este sentido cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 8ª núm. 361/2020 del 12 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP M 13105/2020 - ECLI:ES:APM:2020:13105 ) que razona así: ' Como ha tenido ya ocasión de manifestar esta Sala en anteriores resoluciones, así en auto de 18 de Febrero de 2016 , sobre la improcedencia y reiteración de los argumentos de las causas de oposición, del mero examen del escrito del recurso se confirma que se han transcrito y reproducido los argumentos del escrito de oposición a la petición inicial de monitorio, y por tanto no se desvirtúan los argumentos de la sentencia recurrida, sino que se vuelven a reiterar los expuestos en su escrito de oposición, como se ha mencionado, con quiebra de los artículos 456 de la LEC , que establecen la necesidad de 'perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un Auto o una Sentencia, dictando en su lugar otra favorable al recurrente...', sentando el ámbito y efectos del recurso, y por otra parte el 458.2 que exige la existencia de alegaciones referentes a los pronunciamientos impugnados de la resolución apelada, por lo que esa carencia de argumentación que se limita a reproducir las alegaciones contenidas en el escrito de oposición, y no a combatir los razonamientos de la resolución apelada, no pueda ser debatida en esta alzada, pues esta posibilidad queda expresamente prohibida por la Ley, por lo que bastaría la remisión in integrum al auto recurrido para la claudicación del recurso hubiera podido producirse inexorablemente
CUART O.- 1.- La última alegación con contenido impugnatorio es la de incongruencia extrapetita.
Sobre esta cuestión resulta conocido que la congruencia se predica de la sentencia o resolución, y supone la conformidad y acomodo entre la pretensión ejercitada en la demanda y la respuesta a la misma, sea en sentido estimatorio o desestimatorio, que brinda la sentencia o resolución.
La ruptura de la congruencia puede venir dada por no resolverse sobre todo lo reclamado por las partes -infrapetita-, por resolverse más allá de lo reclamado por las partes -ultrapetita- o, como en este caso se denuncia, por resolver algo distinto a lo planteado por las partes -extrapetita-. En este sentido pueden citarse las Sentencia del Tribunal Supremo nº 698/2017, de 21 de diciembre . Allí se declaró que:
'1.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.'
2.-Pues bien, en nuestro caso, si realizamos ese proceso comparativo entre el suplico de la demanda de oposición a la ejecución y lo resuelto en el Auto apelado, observando que no existe incongruencia extrapetita.La resolución recurrida se limita a razonar y resolver exclusivamente sobre los extremos que resultaban controvertidos y que habían sustentado la oposición a la ejecución. En nuestro caso no existe más pronunciamiento con contenido decisorio que el de estimación de la oposición y el consiguiente archivo de la ejecución despachada. Y es que no deben confundirse los pronunciamientos de una resolución, con la circunstancia de que en el curso de las argumentaciones contenidas dentro de los razonamientos jurídicos con base en los cuales se llegó a dicho pronunciamiento decisorio ( los cuales se atuvieron además en su esencia a la cuestión suscitada), se pueda hacer alguna observación a título complementario u obiter dictum; pues esas observaciones realizadas de modo complementario, o 'ex abundantia' o 'a mayor abundamiento', aunque puedan no circunscribirse estrictamente al objeto debatido, sí están relacionados con él y sobre todo, no integran el contenido de lo resuelto o decidido, ni tampoco o constituyen el sustrato de los fundamentos con base en los cuales se resolvió y decidió.
CUART O.- 1.- Desestimado el recurso, las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante ( artículos 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Apolonia contra el Auto de fecha 30 de septiembre de 2020 recaído en ejecución 1759/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño , del cual deriva este rollo de Apelación núm. 11/2021, resolución que confirmamos, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada.
Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así por este nuestro Auto, contra el que no cabe recurso, del que se llevará testimonio al Rollo, y que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
