Auto Civil Nº 230/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 478/2004 de 22 de Diciembre de 2004

Fundamentos

AUTO

Número de Resolución:230/2004
Número de Recurso:478/2004
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

AUTO: 00230/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOTERCERA

Rollo: RECURSO DE APELACION 478 /2004

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

D. JOSE LUIS ZARCO OLIVO

A U T O

En Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil cuatro .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 848/2003, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL, a los que ha correspondido el Rollo 478/2004, en los que aparece como parte apelante DIRECCION000 , y como apelado Dña. Ángeles , Dña. María Rosario , D. Adolfo y PROLAVIMA, S.L. representados por la procuradora Dña. ANA BARALLAT LOPEZ, sobre medidas cautelares, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ZARCO OLIVO.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. Adotino González Pontón, representando a la DIRECCION000 , sita en Villanueva del Pardillo, CALLE000 nº NUM000 y NUM001 , DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 ; DIRECCION002 nº NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 ; y DIRECCION003 nº NUM001 y NUM010 , se interpuso recurso de apelación contra la resolución dictada en fecha 10 de abril de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial, que denegó la anotación preventiva de la demanda interesada por la misma. Alega la parte apelante, en síntesis, que la resolución contra la que se apela infringe lo dispuesto en el art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada impugnó el anterior recurso y solicitó la confirmación de la resolución apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Comienza la parte apelante impugnando el pronunciamiento del auto de primera instancia referente a la apariencia de buen derecho. Alega dicha parte que el requisito de "fumus boni iuris" se infiere de la mera lectura de los artículos objeto de la litis cuya redacción atenta contra elementales reglas de propiedad horizontal en cuanto permiten a unos copropietarios alterar, sin contar con el consentimiento del resto, elementos comunes. Frente a ello bastaría la lectura de las normas segunda y tercera de los estatutos, cuya nulidad se interesa en la demanda del juicio principal, para deducir justamente lo contrario de lo alegado por la comunidad de propietarios solicitante de la medida cautelar. Así, en cuanto a la norma segunda, es cierto que misma autoriza a los propietarios de los locales y despachos profesionales del inmueble a realizar, sin necesidad del consentimiento de los demás propietarios de la finca, entre otros, actos como "... 3. Abrir huecos para luces, vistas, escaparates, o fines análogos en las fachadas del local o despacho, así como en los elementos comunes del edificio; y 4. Instalar rótulos, marquesinas, anuncios luminosos o no, incluso con sobrevuelo o saledizo de las ganadas del edificio, previa la correspondiente autorización administrativa en su caso, que igualmente procederá en todas las demás facultades que se enumeran. Esta autorización se hace extensiva a las oficinas u otros negocios que se pudieran instalar en el las distintas viviendas"; sin embargo, tal norma no puede interpretarse con independencia de lo dispuesto en su apartado "2" que, aún cuando permita a los mismos propietarios "dividir o segregar elementos independientes con lo preceptivos permisos administrativos, dando los nuevos inmuebles salida a la vía pública o a elementos comunes de la matriz y distribuyendo entre los nuevos inmuebles la cuota del antiguo, o sumándola en el caso inverso de su agrupación ulterior", añade que ello tendrá lugar "con la limitación de no modificar las cuotas correspondientes a las demás fincas del inmueble" y "sin perjudicar, alterar o modificar los elementos comunes del inmueble".

Del mismo modo la norma tercera, cuya nulidad también se solicita en la demanda del Juicio Ordinario, dispone que "los comparecientes y sus causahabientes propietarios actuales y sucesivos de las viviendas, se reservan respecto de los mismos, la facultad de dividir, segregar, agrupar la viviendas dando a las nuevas salida a la vía pública o a elementos comunes de la matriz y distribuyendo entre las nuevas vivienda la cuota del antiguo, o sumándola en el caso inverso de su agrupación ulterior, con la limitación de no modificar las cuotas correspondientes a las demás fincas del inmueble y de no perjudicar a los elementos comunes del mismo. Esta facultad la podrá ejercitar realizando los correspondientes actos materiales y jurídicos sin necesidad de consentimiento de los demás propietarios del inmueble ni de la comunidad".

No es, por ello, tan evidente la violación de las "elementales reglas de la propiedad horizontal" que la parte recurrente atribuye a las normas estatutarias objeto de la litis ni, en consecuencia, permiten al Tribunal alcanzar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión deducida.

En cuanto a la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris- además de reiterar que la prueba documental aportada no permite al juzgador alcanzar el juicio provisional indiciario que la comunidad solicitante alega, y que tampoco se infiere del interrogatorio del testigo D. Gonzalo quien, como administrador de la finca, reconoció que no se habían modificado los huecos desde la constitución de la comunidad, es de resaltar que, con independencia de la valoración contraria que se deduce de la calificación del Notario y del Registrador que intervinieron sucesivamente en la autorización de la escritura pública en la que se plasmó el título constitutivo que se impugna y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, pugna con el principio de los actos propios que, quienes conocen y aceptan el contenido de los estatutos en su respectiva escritura de compraventa, ahora pretendan, cautelarmente, que se anote preventivamente la demanda mediante la que interesan la nulidad de parte de sus normas. Ello siempre sin prejuzgar la cuestión litigiosa de fondo.

En lo atinente al requisito de peligro por la mora procesal que la resolución impugnada tampoco aprecia, no se ha de ignorar que el "periculum in mora" exige que, de no adoptarse la medida cautelar interesada, pudiera producirse durante la pendencia del proceso una situación que impidiera o dificultare la efectividad de la tutela que se otorgaría ante una eventual sentencia estimatoria, como dispone el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y de lo actuado no se infiere, en el caso de que llegara a estimarse la demanda principal, que resultare inejecutable la misma o se impidiese la efectividad de la tutela judicial efectiva que alega la parte apelante. Por el contrario, lo que tampoco se ha de desconocer es que la finalidad de las medidas cautelares en ningún caso puede confundirse con la anticipación de la ejecución de la resolución judicial por la que se resuelva la cuestión litigiosa de fondo, y, en el presente caso, de acceder a la anotación preventiva de la demanda, resulta palmario que, con base en el perjuicio que causaría a la comunidad de propietarios demandante la posible venta o alquiler a terceros de alguno de los locales o despachos que permiten el acceso físico o visual a las zonas de recreo de la comunidad, no es dado someter a los propietarios de aquellos locales o despachos -en el ámbito de las medidas cautelares coetáneas en el que nos encontramos- a los perjuicios que la anotación preventiva de la demanda conllevaría frente a posibles compradores o arrendatarios de aquellos. Tampoco es dado imponer a los propietarios frente a los que se interesa la adopción de la referida medida cautelar los citados inconvenientes que para disponer de su local o despacho implicaría la anotación preventiva de la demanda atendiendo a las molestias que, durante el proceso, puedan sufrir los restantes miembros de la comunidad de propietarios ante la eventual apertura de escaparates o accesos a la piscina o jardines pues, insistimos, la finalidad de las medidas cautelares entre las que se encuentra la presente no persigue evitar tales molestias o incomodidades que se puedan producir durante la tramitación del proceso sino en asegurar a efectividad de la tutela judicial para el supuesto de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones deducidas en la demanda.

Finalmente rechazamos que la intención de venta que puedan tener alguno de los propietarios demandados o la fijación de la caución desvirtúen los pronunciamientos de la resolución contra la que se apela, estando por ello en el caso de desestimar el presente recurso y de confirmar el auto contra el que se ha apelado.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada dada la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de San Lorenzo de El Escorial, en fecha diez de abril de dos mil cuatro, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que NO HA LUGAR A LA ADOPCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA interesada por el procurador Sr. González Pontón en la representación que tiene acreditada en autos, y todo lo anterior con condena en costas causadas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose las actuaciones ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de diciembre de dos mil cuatro.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

FALLO

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Adotino González Pontón, representando a la DIRECCION000 , sita en Villanueva del Pardillo, CALLE000 nº NUM000 y NUM001 , DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 ; DIRECCION002 nº NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 ; y DIRECCION003 nº NUM001 y NUM010 , contra el auto dictado en fecha 10 de abril de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Lorenzo de El Escorial, en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 848/2003, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de sala 478/04 lo acordamos, mandamos y firmamos.