Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-14/006724
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2014/0006724
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 1351/2020 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Servicio Común Procesal. Sección de Ejecución. DIRECCION000 / Zerbitzu Erkide Prozesala. Betearazpenen Atala. DIRECCION000
Autos de Pieza oposición a la ejecución 41/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Cristina
Procurador/a/ Prokuradorea:LEYRE CAÑAS LUZARRAGA
Abogado/a / Abokatua: MARIA SIERRA RODRIGUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL y Severiano
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a/ Abokatua: ELINA VILLAMARIN GARCIA
A U T O N.º 230/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA: D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA: D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
LUGAR: Bilbao
FECHA: veinticinco de febrero de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se detallan, los presentes autos de PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN FAMILIA Nº 41/2019procedentes del Servicio Común Procesal-Secc. Ejecución, dimanante del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 y seguidos entre partes:
Como parte recurrente Dª Cristina representada por la Procuradora Sra. Cañas Luzarraga y dirigida por la Letrada Sra. María Sierra Rodríguez.
Como parte recurrida que se opone al recurso D. Severianorepresentada por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigido por la Letrada Sra. Elina Villamarin García.
Y siendo parte EL MINISTERIO FISCALque se opone al recurso.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto apelado en cuanto se relacionan con el mismo.
Antecedentes
PRIMERO.-Que el Auto de instancia de fecha 11 de junio de 2020 es de tenor literal siguiente:
'PARTE DISPOSITIVA
ESTIMO la oposición formulada por el Procurador D. Alfonso Bartau Rojas, en nombre de D. Severiano, contra la ejecución despachada a instancia de Dña. Cristina, representada por la Procuradora Dña. Leyre Cañas Luzarraga y, en consecuencia, dejo sin efecto el Auto de 5 de julio de 2019, por el que se despachaba ejecución, al haber apreciado la oposición por motivos procesales (nulidad del requerimiento 2º, extremos primero, segundo y tercero) y por motivos de fondo (no acreditado el incumplimiento sobre comunicaciones relativas a entrega y recogida de Rafaela, la hija común).
Se imponen las costas de la ejecución a la parte ejecutante'.
SEGUNDO.-Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de la ejecutante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1351/20 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA.
Fundamentos
PRIMERO.-Antecedentes para resolver las cuestiones controvertidas de esta alzada:
1.-Con fecha 10 de diciembre de 2015 se dictó sentencia de medidas paterno filiares de la menor Rafaela, nacida el NUM000 de 2014, entre las cuales y en lo que aquí interesa, se acordó una guarda y custodia paterna, así como la atribución de la patria potestad a ambos progenitores, que será ejercitada de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del Código Civil, recogiéndose que 'Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.'Igualmente se establece un régimen de visitas materno filial en los términos siguientes: ' Se fija el siguiente régimen de visitas a favor de la madre: hasta que se escolarice de forma obligatoria la menor de acuerdo con la legislación vigente, régimen de fines de semana alternos pero que comenzará el miércoles y se prolongará hasta el domingo, siendo que una vez al mes la niña viajará a DIRECCION001 y el otro será la madre quien se trasladará a DIRECCION000. La visita se prolongará en caso de que exista algún puente unido a al periodo de visita hasta la finalización del puente. Los gastos de ida y vuelta de Rafaela a DIRECCION001 correrán por cuenta del padre, y los del traslado de la madre a Bizkaia serán sufragados por ella misma. Asimismo, la madre podrá desplazar a Bizkaia para visitar a Rafaela en la semana en que no le toque el fin de semana con ella, avisando al menos con una semana de antelación, y podrá pernoctar con ella una noche entre semana. Una vez escolarizada la menor, el régimen será idéntico pero de viernes a domingo, con la salvedad de que todos los puentes la Sra. Cristina visitará a su hija, alternando uno en Bizkaia y otro en DIRECCION001. En cuanto a los períodos vacacionales de verano (entendiendo por tales los meses de julio y agosto), cada progenitor disfrutará de la compañía de la menor por mitad en periodos quincenales, y en navidad, uno de los progenitores pasará con Rafaela desde el último día de clase (o 22 de diciembre) hasta el 30 de diciembre y el otro el resto de las vacaciones, debiendo elegir qué parte de cada período corresponde a uno u otro, a falta de acuerdo, a la madre los años pares y al padre los años impares. En Semana Santa la madre disfrutará la compañía de la menor todas las vacaciones escolares, aun cuando la niña no esté aun escolarizada.
En el Auto Aclaratorio de 2 de abril de 2016 se estableció que 'A) Tanto cuando se entregue a la menor en DIRECCION000 como cuando se haga en DIRECCION002, la entrega y recogida de Rafaela se hará en el domicilio del progenitor correspondiente, salvo acuerdo entre las partes en otro sentido. B) Todas las entregas y recogidas serán en horario de tarde, entre las seis y las ocho, siempre con la debida flexibilidad derivada de los desplazamientos en avión. Tal previsión es extensible al comienzo y término de los períodos vacacionales. C) La entrega y recogida se podrá hacer por el progenitor correspondiente o persona de su confianza, siempre con preaviso suficiente al otro progenitor de quién será la persona encargada, a meros efectos informativos, no de consentimiento. D) Respecto al régimen de gastos en los períodos vacacionales, se seguirá el mismo fijado para las visitas ordinarias'.
La mencionada resolución fue confirmada por la Sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 26 de mayo de 2016, salvo en el único sentido de ' facultar, en relación con el régimen de visitas con la progenitora no custodia, el retorno de la madre con su hija Rafaela a su domicilio en la localidad de DIRECCION002, en los fines de semana alternos que le corresponda estar con su hija Rafaela, y que cualquiera de los progenitores podrá comunicarse con la hija cuando no esté en su compañía por teléfono, correo electrónico y otros medios técnicos sin más limitaciones que el respeto a los horarios y hábitos de la menor.'
También se dictó Auto aclaratorio de 5 de julio de 2017 en el sentido de acordar que: '1.- Personas que pueden trasladar a la menor: La entrega y recogida de la menor podrá hacerse por el progenitor correspondiente o persona de su confianza, siempre con preaviso suficiente al otro progenitor de quien será la persona encargada, a meros efectos informativos, no de consentimiento. 2.- Franja horaria de entrega y recogida de Rafaela en el domicilio de cada progenitor: Se amplía el horario de entrega y recogida de Rafaela en el domicilio de 15 a 20 horas, pero siempre con la debida flexibilidad derivada de los desplazamientos por avión o carretera o cualesquiera otros medios de transporte. 3.- Comunicación de traslados en periodo lectivo: Debe realizarse por comunicación previa, con una semana de antelación, por correo electrónico o por cualesquiera otro medio, indicando el progenitor que se desplace el medio de transporte y el horario aproximado de entrega o recogida de la menor Rafaela. 4.- Comunicación de periodos vacaciones de Semana Santa, verano y Navidades: Los periodos de disfrute de las vacaciones al progenitor que le corresponda elegir sean notificados y confirmados al menos con un mes de antelación. 5.- Traslados y gastos: La entrega y recogida de Rafaela se hará en el domicilio del progenitor correspondiente. Los gastos de desplazamiento de la menor para estar con su madre se han de distribuir por igual entre ambos progenitores, un fin de semana, la ida y vuelta correrá a cargo de la madre y el siguiente fin de semana que corresponda estar la madre con su hija, los gastos de ida y vuelta corresponderán al padre. 6.- Inicio y final de los periodos de vacaciones: Las vacaciones de Semana Santa comprenden desde el día siguiente al último día lectivo de la menor hasta la víspera del inicio de las clases escolares. En las vacaciones de verano, cada progenitor disfrutará de la compañía de la menor por mitad en los meses de julio y agosto, en periodos quincenales, sin juntar las quincenas. Respecto de las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, uno desde el fin del periodo escolar hasta el 30 de diciembre y el otro hasta la víspera del inicio de las clases escolares. 7.- Reinicio del régimen de visitas materno-filial en periodo lectivo de la menor tras los periodos vacacionales: Para el reinicio del régimen de visitas ordinario de la menor Rafaela con su madre, se debe retomar automáticamente el orden de alternancia que se seguía antes de iniciar ese periodo vacacional. 8.- Comunicación telefónica o electrónica: No debe haber más limitaciones que el respeto a los horarios y hábitos de la menor, pudiendo las partes de mutuo acuerdo precisar los días y horas en los que se realice esta modalidad de comunicación. 9.- De los puentes escolares: Durante la etapa de escolarización voluntaria de la menor, la madre disfrutará de la estancia con la menor Rafaela de los puentes escolares que se unan a su fin de semana alterno de miércoles a domingo, mientras que, en la etapa de escolarización obligatoria, le corresponde a la madre disfrutar con su hija de todos los puentes escolares.
2.-En expediente de jurisdicción voluntaria, se dictó Auto nº 66/2016, de fecha 29 de marzo de 2016 por el que se acuerda 'atribuir el ejercicio de la patria potestad en relación con la formalización de solicitud de inscripción de la hija menor de las partes, Rafaela, en un centro educativo a su padre, D. Severiano, siempre dejando claro que en ningún caso la matriculación de Rafaela en un centro educativo antes de la edad obligatoria de escolarización supondrá merma de ningún tipo del régimen de visitas en favor de la madre fijado en la sentencia de 10 de diciembre de 2015 , que habrá de ser cumplido en sus más estrictos términos'.
3.-El 14 de junio de 2019 Dña. Cristina presenta demanda ejecutiva frente a D. Severiano, dictándose Auto despachando ejecución de 5 de julio de 2019, por el que se requiere al ejecutado para que cumpla en sus propios términos las resoluciones judiciales dictadas en torno a las medidas paterno filiales de Rafaela, y, en concreto:
1º) Que cumpla las obligaciones que derivan de las resoluciones vigentes para ambos progenitores en lo referente a las comunicaciones relativas a las entregas y recogidas de la menor.
2º) Que se abstenga de cualquier extralimitación en el ejercicio de la patria potestad conjunta, y concretamente:
- que facilite a la madre como único tomador del seguro de sanidad privado IMQ de su hija todo el historial de la menor.
- Que se abstenga de matricular a su hija en ningún tipo de actividad extraescolar sin la comunicación previa a la madre al objeto de someterlo a su consideración con independencia de que afecte o no a su régimen de visitas, por tratarse de decisiones que se incardinan en la patria potestad al formar parte de la formación integral de la hija común.
- Que realice cuantas gestiones sean necesarias para que la hija común, mientras esté bajo la custodia paterna, continúe su formación en el modelo educativo para el que fue inscrita inicialmente, modelo A en el mismo colegio DIRECCION003 ( DIRECCION004) como consta en el expediente judicial y subsidiariamente, si esto no fuese posible, por depender únicamente del Centro, someta a la decisión conjunta de ambos progenitores el cambio de Centro Escolar de la menor a otro que garantice su formación en el idioma que ambos progenitores eligieron como idioma vehicular desde el nacimiento de la hija común, mientras la menor continúe residiendo con el demandado.
A lo que se opone D. Severiano, por motivos formales en lo relativo a lo relativo a la información médico-sanitaria de la menor, a las actividades extraescolares a realizar por Rafaela y en cuanto al modelo educativo de la menor, y, por motivos de fondo al negar el incumplimiento de la comunicación previa a la madre para las visitas semanales o vacacionales.
4.-Seguidos los trámites legales, se dicta Auto estimando la oposición de D. Severiano, dejando sin efecto el Auto de 5 de julio de 2019 por el que se despacha la ejecución al haber apreciado la oposición por motivos procesales (nulidad al requerimiento 2ª, extremos primero, segundo y tercero) y por motivos de fondo (no haberse acreditado el incumplimiento sobre las comunicaciones relativas a entrega y recogida de Rafaela, la hija común).
5.-La ejecutante Dña. Encarna ha interpuesto recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución recurrida, por cuanto, tras efectuar las alegaciones que estima pertinentes sobre el material probatorio y en base a la fundamentación jurídica y doctrina jurisprudencial que expone, defiende que el padre incumplió reiteradamente distintos ámbitos de la patria potestad, extralimitándose en el ejercicio de la misma en el ámbito sanitario, educacional, actividades extraescolares y modelo educativo, así como que el padre también incumplió reiteradamente las resoluciones vigentes en lo referente a las comunicaciones relativas a las entregas y recogidas de la menor Rafaela.
6.-El ejecutado D. Severiano se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la patria potestad:
1.-Laejecuciónde las sentencias es un derecho fundamental que forma parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva delartículo 24 de la Constitucióny18. 2 de la LOPJ.
Laejecuciónes fundamentalmente una actividad autónoma respecto al proceso principal del que dimana.
2.-Cabe recordar, en supuestos análogos, que una cosa es la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores y otra muy distinta que se haya extinguido lapatria potestad, pues la misma sólo es posible por alguna de las causas previstas en losartículos 169y170 del Código Civil, refiriéndose este último al incumplimiento de los deberes inherentes a la misma y dictada expresamente en causa criminal o matrimonial.
3.-Si lapatria potestad sigue siendo conjunta, ambos progenitores deben cumplir con cuántas obligaciones les imponen losartículos 154 y siguientes del Código Civily, en el caso de guarda y custodia atribuida preferentemente a uno de ellos, éste está obligado legalmente a informar cumplidamente al otro progenitor de todos aquellos hechos, actos y circunstancias de cierta trascendencia que puedan afectar a los hijos comunes, entre las que se encuentran, de forma evidente, las relativas a su salud y educación.
A).- De la información médico-sanitaria de la menor:
4.-La apelante, en su demanda ejecutiva, circunscribe la petición de información sanitaria a la obtención del historial médico de la menor en el IMQ, al figurar el Sr. Severiano como único tomador del seguro de sanidad privado.
La Magistrada de familia acoge la oposición vertida al despacho de ejecución porque el título judicial no contiene la obligación del padre de facilitar a la Sra. Encarna la documentación e información médica de su hija, ya que la madre tiene el derecho a exigirlo de terceros, y toda vez que se ha acreditado, por medio de correos electrónicos, información adecuada que el padre ha realizado a la madre respecto a las cuestiones médicas de Rafaela.
Discrepa la apelante, en su recurso de apelación, alegando que la obligación cuyo cumplimiento está siendo objeto de ejecución, es inherente al ejercicio de la patria potestad, contemplado la sentencia de 10 de octubre de 2015, que se está ejecutando, la cual determina que ambos progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a la su hija se adopten, y entre ellas, la obligación del padre de informar a la madre de su hija de todo lo relativo a la salud de Rafaela. Alega que el padre ha mentido y ocultado información sobre situaciones relevantes del estado de salud de la hija, basándose en un 'listado de servicio de la menor emitido por el IMQ de 27/2/2020 y enviado por email a la madre el 3/3/2020', en el 'historial médico del pediatra del IMQ D. Mario de 2/6/2020' y en el 'del historial médico de Osakidetza de 18/5/2020', -los cuales no se han unido a las presentes actuaciones y son posteriores a los hechos relatados en su demanda ejecutiva de 14/6/219-, para, a continuación, relatar veintiún incumplimientos que dice han acontecido en el ámbito de la salud de Rafaela, desde el 29 de enero de 2018 al 21 febrero de 2020, relativos a: consultas con el pediatra de Osakidetza con desconocimiento del motivo y/o diagnóstico, a una asistencia al pediatra de Osakidetza por crisis de ansiedad el 26/2/2020, a una asistencia al servicio de urgencias de IMQ el 9/6/2017 y al servicio de traumatismo de Osakidetza el 4/9/2016. Termina exponiendo un relato interesado de los emails enviados entre las partes desde diciembre de 2019 hasta el 1 de julio de 2020.
La parte apelada alega un ejercicio extemporáneo y tardío de un supuesto derecho de información de situación sanitaria de escasa relevancia de la menor, no contemplado en el título judicial. De los veintiún incumplimientos denunciados, once no se han dado en base a la prueba documental aportada, y los diez restantes corresponden a informes médicos intranscendentes, de los cuales cuatro ya fueron expuestos de contrario en el recurso de apelación contra la sentencia de medidas paterno filiales. También hace hincapié en las consultas médicas realizadas solo por el padre, en febrero y marzo de 2020, motivadas por el estado anímico de ansiedad de la menor, debido al hecho oculto de la apelante de haber tenido un segundo hijo.
5.-La demanda ejecutiva se refiere a la falta de información de la situación médico/sanitaria de la hija común respecto a su historial médico privado en el IMQ, que fue presentada el 14/6/2019, dictándose auto de ejecución el 5 de julio de 2019.
La prueba documental, a que se refiere la parte apelante en su recurso para pretender justificar el incumplimiento del padre de su obligación inherente a la patria potestad, de tener informada a la progenitora no custodia de las cuestiones médico-sanitarias de la menor, consiste en listados de prestación de servicios en el IMQ y del historial médico de Osakidetza datados en el año 2020, además de emails y burofaxes entre las partes, los cuales no han sido admitidos, en virtud del Auto dictado en esta alzada de 13 de noviembre de 2020, al carecer de necesidad y utilidad respecto a los hechos que motivan el incumplimiento imputable al Sr. Severiano contenidos en su demanda ejecutiva, además de emails y burofaxes enviados entre las partes, por lo que los mismos en absoluto respaldan las meras alegaciones vertidas por la parte apelante en esta materia.
6.-El Sr. Severiano procedió a presentar oposición a la ejecución alegando el cumplimiento de su obligación de información a la madre de la menor, en base a la prueba documental aportada < bloque documental nº 4 y 5 de la oposición> , consistentes en el envío de cuarenta y un emails a la madre acompañando los correspondientes informes del pediatra o de la asistencia médica recibida, referidos a visitas al pediatra para revisiones, vacunas, resfriados y otros en los años 2016 a 2019, de lo que resulta que la menor no ha padecido ninguna una enfermedad grave.
7.-En base a lo expuesto, se desestima este motivo de apelación vertido al haberse acreditado que el padre ha tenido informada a la madre de las cuestiones médico-sanitarias de la hija común.
B).- De la elección y matriculación de las actividades extraescolares:
8.-La Sra. Cristina alega incumplimiento del padre en la comunicación previa a la madre para la elección de actividades extraescolares a realizar por la menor Rafaela, por tratarse de decisiones que se incardinan en la patria potestad al formar parte de la formación integral de la hija común.
La Magistrada a quo estima la oposición del padre, al considerar que las resoluciones judiciales no prohíben al progenitor custodio la matriculación de la menor a actividades extraescolares ni exigen que deba obtener el consentimiento previo de la madre.
La parte apelante sostiene que el Auto nº 66/2016 solo autorizaba al padre a escolarizar a la menor, sin ser extensible a las actividades extraescolares, debiendo comunicar y consensuar con la madre la matriculación de Rafaela en unas u otras actividades extraescolares, formativas y complementarias que van determinando el desarrollo de la personalidad de la menor. En el caso de autos no hay consentimiento de la madre sobre las actividades extraescolares, siendo que el art. 10.3 de la LRFPV únicamente contempla que los gastos voluntarios no necesarios, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que ha decidido su realización, pero, en todo caso, operaría la obligación del padre de comunicar e informar a la madre de la matriculación unilateral de la menor a clases de ballet, de inglés y de manualidades y actividades plásticas.
El apelado Sr. Severiano defiende que el Auto 66/2016 faculta al padre para escolarizar a la menor, lo que engloba todo lo relativo a la educación infantil, siendo que la menor realiza de actividades lúdicas cuyos gastos corren por cuenta exclusiva del Sr. Severiano, sin necesidad de consenso previo de los progenitores.
9.-Ambos progenitores tienen atribuida la potestad parental de la hija común menor de edad, lo que significa que ambos progenitores han de intervenir a la hora de determinar las actividades extraescolares a realizar por la menor, debiendo acudir en caso de controversias en el ejercicio de la potestad parental al procedimiento judicial correspondiente a través del procedimiento dejurisdicción voluntaria, lo que no ha sucedido en el presente supuesto, por lo que es correcta la resolución que estima laoposiciónformulada por el padre ejecutado ya que el título que se ejecuta no ampara la solicitud formulada por la ejecutante.
C).- De la elección del modelo educativo:
10.-La Magistrada a quo estimó la oposición al despacho de ejecución sobre la exigencia de la madre de que la hija Rafaela esté escolarizada en el Modelo A, en base a que las resoluciones judiciales no contienen pronunciamiento alguno sobre que la lengua vehicular de la educación deba efectuarse en el Modelo A, ni tampoco que el padre haya cambiado de modelo después del Auto nº 66/2016, por lo que no existe incumplimiento alguno de las resoluciones judiciales dictadas.
La apelante Sra. Cristina alega una errónea valoración de la prueba documental aportada a autos sobre la matriculación escolar de la menor Rafaela, manteniendo que el padre matriculó a la menor en el Modelo Educativo B del Colegio DIRECCION003 de DIRECCION004, pese a que, en el procedimiento de jurisdicción voluntaria en el que se le concedió autorización para la escolarización de la menor, afirmase que lo había en el Modelo Educativo A. Invoca que, si el Colegio al que acude la menor no tiene plaza en el Modelo A, el padre no debe mantener una actitud pasiva, debiendo incluso proceder al cambio del Colegio de la hija a otro que ofrezca el Modelo Educativo A.
La parte apelada alega que la menor siempre ha estado matriculada en el Modelo B del Colegio DIRECCION003, por carencia de plazas en ese colegio del Modelo A, siendo que en el Auto 66/2016 se le faculta al padre para elegir el centro público o privado y por ende la elección del modelo lingüístico
11.-Como ya hemos expuesto, ambos progenitores tienen atribuida la potestad parental de la hija común menor de edad, lo que significa que ambos progenitores han de intervenir a la hora de determinar el modelo lingüístico en la educación de la menor, debiendo acudir en caso de controversias en el ejercicio de la potestad parental al procedimiento judicial correspondiente a través del procedimientodejurisdicción voluntaria y ello en el caso de que se considere que la elección del modelo lingüístico educacional no está atribuido al padre en virtud del Auto nº 66/2016.
En todo caso, es correcta la resolución que estima laoposiciónformulada por el padre ejecutado ya que el título que se ejecuta no ampara la solicitud formulada por la ejecutante.
TERCERO.- Del incumplimiento de los preavisos del régimen de visitas materno filial:
1.-Alega la parte apelante que el Sr. Severiano ha incumplido los plazos de preaviso respecto de las visitas de la menor con su madre, que deben anunciarse con antelación semanal y mensual para las vacaciones, destacando que en la propia resolución recurrida se recoge que el padre ha cumplido con la comunicación previa a la madre para las visitas semanales o vacacionales, 'salvo algunas pocas ocasiones', en las que se reconoce el 'retraso en solo unos días', pero estimando la Magistrada a quo la oposición a la ejecución despachada por no tener suficiente entidad los mencionados incumplimientos de los preavisos
2.-Este motivo de apelación debe ser acogido, y por ende revocarse lo resuelto en la instancia para desestimar la oposición vertida por el apelante Sr. Severiano, afirmándose que el padre no ha cumplido los plazos de preavisos establecidos judicialmente, por razones organizativas atendiendo a los distintos domicilios de los progenitores, de carácter semanal en periodo lectivo y con antelación mensual respecto de las vacaciones, según el titulo ejecutivo del auto de aclaración de la sentencia de apelación, que recoge:'1.- Personas que pueden trasladar a la menor: La entrega y recogida de la menor podrá hacerse por el progenitor correspondiente o persona de su confianza, siempre con preaviso suficiente al otro progenitor de quien será la persona encargada, a meros efectos informativos, no de consentimiento.... 3.- Comunicación de traslados en periodo lectivo: Debe realizarse por comunicación previa, con una semana de antelación, por correo electrónico o por cualesquiera otro medio, indicando el progenitor que se desplace el medio de transporte y el horario aproximado de entrega o recogida de la menor Rafaela. 4.- Comunicación de periodos vacaciones de Semana Santa, verano y Navidades: Los periodos de disfrute de las vacaciones al progenitor que le corresponda elegir sean notificados y confirmados al menos con un mes de antelación.
Así resulta, del examen del documento nº 15 aportado junto con la demanda ejecutiva, la falta de observación de los plazos de preavisos para las visitas materno filiales en los años 2017 a 2019.
En el escrito de contestación al recurso de apelación se reconoce por el Sr. Severiano la existencia de retraso en la comunicación de algún viaje o en el preaviso de la elección de algún periodo vacacional, si bien los califica de 'leves', lo que no ha lugar.
CUARTO.- De las costas procesales:
La estimación parcial del recurso de apelación, únicamente en la revocación de lo resuelto en el sentido de desestimar la oposición vertida por D. Severiano en cuanto al régimen de visitas materno filial, conlleva a no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de la primera instancia y de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los arts. 561 y su remisión al art. 394 y el art. 398 de la LEC.
QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Encarna,representada por la Procuradora Dña. Leyre Cañas Luzarraga, contra el Auto dictado en fecha 11 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000, en autos de Oposición de Ejecución Forzosa nº 41/19 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente el mismoen el sentido de que debemos acordar y acordamos procedente que la ejecución siga adelante únicamente en cuanto al cumplimiento de los preavisos acordados judicialmente en las entregas y recogidas de la menor Rafaela para las visitas materno filiales, y debemos mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos, sin efectuar imposición de costas procesales en el incidente de oposición a la ejecución ni en esta alzada.
Devuélvase a Encarna el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.
Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.
