Auto Civil Nº 231/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4138/2010 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00231/2010

PONTEVEDRA

Sección 006

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : 156500

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600473

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0004138 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen : EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0001310 /2009

RECURRENTE : Encarna

Procurador/a : PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Letrado/a : ISABEL Mª BLANCO FRANCO

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL, Agapito

Procurador/a : TAMARA UCHA GROBA

Letrado/a : MARIA ELENA TORRES CARRO

AUTO NÚM.231/10

MAGISTRADOS:

DON JULIO PICATOSTE BOBILLO

DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO

DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS

En Vigo a dieciocho de Octubre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0001310 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0004138 /2010, en los que aparece como parte apelante, Encarna , representado por el Procurador de los tribunales, Dª. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Letrado Dª. ISABEL Mª BLANCO FRANCO, y como parte apelada, D. Agapito , representado por el Procurador de los tribunales, Dª. TAMARA UCHA GROBA, asistido por el Letrado Dª. MARIA ELENA TORRES CARRO, siendo asimismo parte el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 10-02.10, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"1º ESTIMAR la oposición a la ejecución despachada mediante auto de 27 de noviembre de 2009 y formulada por la representación procesal de D. Agapito , dejando sin efecto el despacho de ejecución y levantando todos los embargos y medidas de garantía de la ejecución que se hubieran acordado.

Todo ello con condena en costas a la parte ejecutante. ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la Procuradora Doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de DOÑA Encarna , se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, se repartieron a esta Sección Sexta, sede Vigo, abriéndose el oportuno rollo bajo el núm.4138/10.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate en esta alzada se centra en el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante frente a la resolución que estima la oposición a la ejecución despachada por Auto de fecha 27 de noviembre de 2009.

En la demanda de ejecución presentada por Doña Encarna se insta que su esposo haga frente al pago de la mitad del importe abonado por la ejecutante en relación con gastos extraordinarios del hijo del matrimonio. Procede entonces analizar las partidas que han sido objeto de reclamación como gastos extraordinarios a fin de determinar la procedencia o no de la ejecución instada.

Con el fin de precisar el concepto de gastos extraordinarios debemos afirmar, tal y como se indicó en la SAP de Madrid, sec. 22ª, de 9 de abril de 2010 , que "con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista".

En relación con los gastos de farmacia consideramos procedente excluir esta partida al no probar la parte ejecutante que realmente nos encontramos ante un gasto extraordinario, pues no se ha aportado prescripción facultativa que determine la necesidad del consumo de algún fármaco en base a un tratamiento médico específico. En la cantidad abonada en concepto de pensión de alimentos para los hijos se comprenden de forma genérica los gastos de alimentación, calzado, ocio, vestido o médico farmacéuticos no cubiertos por el sistema sanitario público o asistencia médica concertada, salvo, lógicamente, que estos constituyan un desembolso extraordinario, bien por la cuantía, bien por la periodicidad derivada de un tratamiento.

Ciertamente en el Auto de fecha 13 de julio de 2009 de adopción de medidas provisionales se hace constar en el apartado 3º del fundamento jurídico primero, relativo a la pensión de alimentos para el sostenimiento del hijo menor, que "los gastos extraordinarios, incluyendo los médicos y farmacéuticos, deberán ser abonados por mitad", pero el propio juez que dictó dicha resolución mantiene, con el refrendo del Ministerio Fiscal, que dada la cuantía reclamada en concepto de farmacia debe rechazarse el carácter de gasto extraordinario del mismo.

Ya esta misma sección en la sentencia de fecha 14 de octubre de 2009 indicó que la pensión de alimentos de las hijos persigue cubrir las necesidades normales y básicas que es preciso afrontar, entre las que se encuentran alimentos, vestido, farmacia, etc., por lo que un gasto farmacéutico normal debe ser incluido dentro del importe abonado en concepto de pensión de alimentos. Debemos tener en cuenta, ratificando así el razonamiento mantenido por el juez a quo, que en el presente supuesto se reclama en concepto de gastos de farmacia la suma de 36,31 euros, pero dicho gasto se generó en varias mensualidades diferentes, tal y como resulta de las facturas aportadas que fueron emitidas el 14/9/09, 18/9/09, 23/9/09, 23/10/09, 30/10/09 y 2/11/09 con importes que oscilan entre 1,12 euros y 7,75 euros, por lo que obviamente no cabe reputar dichos gastos como extraordinarios, por lo que no se encuentran amparados en el Auto de medidas provisionales.

SEGUNDO.- En relación con el recurso interpuesto por la parte ejecutante al no incluirse los gastos correspondientes a material escolar y libros, la ya citada SAP de Madrid, sec. 22ª, de 9 de abril de 2010 afirma que entre los gastos extraordinarios no cabe "la inclusión de otros conceptos que escapan de esta determinación, al pretender incluir cuestiones que conciernen a la pensión alimenticia como uniformes, libros, material escolar o similares". En el mismo sentido la SAP de Barcelona, sec. 18ª, de 3 de marzo de 2010 dispone que en los gastos extraordinarios "no se pueden incluir los de colonias, casales de verano, material escolar ni actividades extraescolares...por tener tales conceptos la naturaleza de gastos alimenticios ordinarios". Igualmente la SAP de Madrid, sec. 24ª, de 4 de febrero de 2010 mantiene este criterio de excluir como gastos extraordinarios el material escolar, los libros o los uniformes.

Comparte esta Sala dicha apreciación pues dentro del concepto de pensión de alimentos se encuentran comprendidos los gastos escolares, entre los que se encuentran los correspondientes a la adquisición de los libros de texto y el material escolar habitual.

Debe, por lo tanto, confirmarse el Auto dictado en la instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos legales y de general aplicación,

Fallo

LA SALA DISPONE :Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de Doña Encarna , contra el Auto de fecha 10 de febrero de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo , confirmamos el mismo, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Notifíquese este auto a la parte recurrente y verificado remítase testimonio del mismo al JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO para su ejecución y cumplimiento, archivando seguidamente el presente al rollo previa nota suficiente en el libro registro.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados. Doy fe.

EL/LA SECRETARIO