Auto CIVIL Nº 231/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 901/2015 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
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SECCION CATORCE
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ROLLO 901/2015 (EJECUCIÓN DE TÍTULOS JUDICIALES 116/2015)
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Juzgado de primera instancia núm. 22 de Barcelona
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A U T O Nº 231/2017
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ILMOS. SRES/SRA.:
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PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN VIDAL CAROU
D. JUAN FRANCISCO GARCÍA EGIDO
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En Barcelona, a veinte de julio de dos mil diecisiete
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Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho del Auto dictado el 10 de junio de 2015 por la Ilma.

Magistrada Juez del Juzgado Primera Instancia núm. 22 de Barcelona, en los autos de sobre ejecución de títulos judiciales núm. 116/2015 promovidos por la entidad SANTANDER CONSUMER EFC, S.A. contra Dª Gabriela y D. Abelardo , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO TOTALMENTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN invocada por la representación procesal de Abelardo y Gabriela y ORDENO seguir adelante la misma, con imposición a la ejecutada de las costas procesales'.

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SEGUNDO.- Mediante escrito de fecha 20 de julio de 2015, la representación procesal de Abelardo y Gabriela interpuso recurso de apelación contra el anterior auto, siendo admitido el mismo por diligencia de ordenación de fecha 24 de julio de 2015 y previo traslado de la impugnación a los efectos previstos en el artículo 461 de la LEC por diligencia de ordenación de 30 de julio de 2015, la ejecutante formuló oposición al recurso de apelación interpuesto por escrito de fecha 1 de septiembre de 2015; tras lo cual, por diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2015, se emplazó a las partes para comparecer ante la Audiencia Provincial por plazo de diez días, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámites procesales tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 29 de junio de 2017. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

_ VISTO siendo Ponente D. JUAN FRANCISCO GARCÍA EGIDO Magistrado Suplente de esta Sección Catorce de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto recurrido desestima la oposición a la ejecución formulada por la parte ejecutada en base a cinco razones que se expresan en el auto recurrido: a) Inaplicación de la jurisprudencia del Tribunal del Justicia de la Unión Europea en relación a la Sentencia de la Sala Primera de 14 de marzo de 2013, al no tratarse de una ejecución hipotecaria; b) inaplicación al caso de la Ley 1/2013 de protección de los deudores hipotecarios; c) exclusión de la aplicación del artículo 557.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales o arbitrales; d) motivos de oposición tasados en el artículo 556 la Ley de Enjuiciamiento Civil , referente a la oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o los acuerdos de mediación y, e) extemporaneidad de alegación efectuada por los ejecutados de falta de legitimación activa de la ejecutante.

Los recurrentes, formulan su escrito de apelación frente al auto desestimatorio de la oposición a la ejecución en base a tres motivos: a) Falta de legitimación de la entidad ejecutante en base al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber cedido el crédito a tercero; b) falta de información de las condiciones de cesión del crédito de la ejecutante a fin de ejercitar la acción de retracto del artículo 1535 del Código Civil y, c) pago y existencia de intereses abusivos en aplicación de la normativa y jurisprudencia de protección al consumidor.

La entidad bancaria ejecutante por escrito de 1 de septiembre de 2015, se opuso al recurso de apelación interpuesto por los ejecutados, esgrimiendo la ausencia de cesión del crédito objeto de ejecución a tercero, siendo la ejecutante titular del mismo y, por tanto, legitimada para exigirlo y se parte en el proceso; consecuente inaplicación de la acción de retracto del artículo 1535 del Código Civil , ante la ausencia de cesión o transmisión a tercero del crédito y, existencia motivos tasados de oposición a la ejecución conforme dispone el artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los que debe sujetarse la oposición a la ejecución, no siendo los invocados por los ejecutados, por lo que interesa la confirmación de la resolución apelada.

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SEGUNDO.- Centrado así el objeto del recurso, como primera cuestión a abordar es la falta de legitimación activa de la ejecutante que los recurrentes invocan en los dos primeros motivos del recurso y como fundamento de oposición a la ejecución despachada, señalando infringido el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en tanto que, al tratarse de una cuestión que afecta al orden público procesal debe ser examinada incluso de oficio. Así es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( Sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ). Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara con una extensa relación de resoluciones de la Sala Civil del Tribunal Supremo que establecen la diferencia entre la legitimación 'ad processum' y la legitimación 'ad causam' para expresar que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello.

Sustentan los recurrentes la falta de legitimación de la ejecutante en que SANTANDER CONSUMER EFC, S.A. cedió a tercero distinto de la entidad ejecutante el crédito en virtud del cual solicitó el despacho de ejecución y que por ello carece de legitimación activa para reclamarlo en el proceso.

Como se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en la resolución de fecha 7 de octubre de 2016, ponente Ilmo. D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO : ' La cesión de créditos constituye una subespecie de la transmisión de derechos y se ha definido como 'aquella operación por la que se transmite el derecho de crédito de una persona a otra, permaneciendo una y la misma obligación '.

Pues bien, nada de esto acontece en las presentes actuaciones, en las que no consta ninguna cesión del crédito objeto de autos por la ejecutante a un tercero, pues el contrato de financiación de bienes muebles fue suscrito entre la ejecutante y los ejecutados el 16 de agosto de 2010, sin que en el curso del proceso se haya acreditado ninguna cesión de créditos que pudiera alterar la relación jurídico procesal establecida al inicio del procedimiento y la facultad de exigir su pago por la ejecutante , por lo que, sin mayor razonamiento, ante la falta de acreditación de una operación de cesión del crédito en el que se viera afectada la titularidad del crédito de la ejecutante ( art. 217.3 de la LEC ), procede la desestimación de los dos primeros motivos del recurso interpuesto al fundarse ambos en la misma cuestión procesal alegada.



TERCERO.- El tercer motivo de recurso, lo basan los recurrentes en la aplicación de intereses abusivos superiores al 10% cuyo abono, según los apelantes, habría dado lugar a la satisfacción de la deuda, invocando la jurisprudencia y normativa europea de protección al consumidor.

Es cierto que la abusividad de los intereses remuneratorios a los que hacen referencia los recurrentes en el motivo del recurso, no tiene encaje en las causas de oposición del artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues se introduce como nueva causa de oposición en la Ley 1/2013, de 14 de mayo en, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social en el artículo 557. 7ª de la LEC referente a la ejecución de títulos no judiciales, encontrándonos en ejecución de un título judicial derivado del impago de un préstamo financiero para la adquisición de bienes muebles. Sin embargo, no existe ningún obstáculo para abordar su examen pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene reiteradamente señalado que el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, tiene carácter imperativo y el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en su ámbito de aplicación tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, pudiendo destacar por su importancia la sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto Pannon GSM ) o, por la directa repercusión que tuvo para nuestro país las de 14 de junio de 2012 (asunto Banesto) o de 14 de marzo 2013 (asunto Caixa Catalunya), deber que igualmente alcanza a los Tribunales de Apelación según expresamente señala la sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto Aegon ).

Siguiendo la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sus sentencias de 30 de abril de 2014 (asunto C- 280/13 ), 26 de febrero de 2015 (Asunto C-143/13 ), 23 de abril de 2015 (asunto C-96/14 ) y 9 de julio de 2015 (asunto C-348/14 ), los intereses remuneratorios constituyen un elemento esencial del contrato de préstamo, que no puede ser objeto de análisis de abusividad, salvo que la cláusula no sea clara y comprensible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4,2 de la Directiva 93/13/CEE .

En consecuencia, y según recuerda la STS de 26 de octubre de 2011 ( y 9 de mayo de 2013 y 25 de noviembre 2015 , entre otras ), que sigue en este punto la doctrina del TSJUE referente al art. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE , 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida...', se comparte con la recurrente que dicho interés remuneratorio u ordinario, en cuanto que es el precio que se paga por tomar dinero a préstamo, forma parte esencial del contrato y, consecuentemente, la cláusula que lo establece queda excluida de cualquier control de abusividad, dado que dicho control solo puede proyectarse sobre cláusulas no esenciales del contrato, es decir aquellas que para el caso de ser suprimidas, no afectarían a la subsistencia del contrato. Y precisa dicha resolución que '... reitera STS de 18 de junio de 2012 que si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10.1 de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Uusuarios)'.

Ahora bien, ello no significa que el interés remuneratorio se encuentre exento de cualquier control, pues, de un lado se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura, si es alegado por la parte (lo que no que no ha sucedido en el caso examinado) y, por otro, el de trasparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que es posible realizar de oficio. Así lo indica la STS de 25 de noviembre de 2015 cuando afirma que 'la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, siempre que cumpla el requisito de transparencia y la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 se refiere al control de transparencia en la contratación seriada formalizada con consumidores, conectando esta transparencia con el juicio de abusividad, pero es en la STS 24 de marzo de 2015 ( STS 1279/2015 ), del Pleno cuando el TS, creando doctrina jurisprudencial, resuelve que la exigencia de aplicar el control de transparencia está fundamentada en la normativa interna a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva 93/13/CEE, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), en sus sentencias de 30 de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015, resolviendo el TS que ha basado la exigencia del control de transparencia en los artículos 80.1 y 82.1 del LGDCU , interpretados conforme al artículo 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE .

Según la jurisprudencia la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 18 de junio de 2012 ( STS 5966/2012), 9 de mayo de 2013 ( STS 1916/2013), 8 de septiembre de 2014 ( STS 3903/2014), 24 de marzo de 2015 ( STS 1279/2015), 25 de marzo de 2015 ( STS 1280/2015) y 29 de abril de 2015 ( STS 2207/2015 ), el control de transparencia de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato, como es el interés remuneratorio pactado, analiza la comprensibilidad real y no formal de los aspectos básicos del contrato, permitiendo al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal y las consecuencias económicas y jurídicas que se derivan del contrato al que se adhiere .

En la antes citada STS 24 de marzo de 2015 , declara el TS que las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

Tal doctrina ha sido reiterada en la STS 29 de abril de 2015 ( STS 2207/2015 ), que señala que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 /CEE no puede reducirse solo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. Esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él '. Por tanto, para declarar abusivo un interés remuneratorio se hace necesario analizar si la fijación de la condición general que lo regula en el contrato es clara y comprensible, es decir si el prestatario al adherirse puede evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

El TJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara que ' de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 73) ' Y la más reciente STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove, tras declarar en su apartado 41 que a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Examinado el contrato de financiación de bienes muebles obrante en las actuaciones, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, esta Sala, sin embargo, no aprecia elementos suficientes que permitan afirmar que las cláusulas relativas al interés remuneratorio del contrato de crédito no superan el control de incorporación y transparencia, por los siguientes motivos: 1º.- En la primera página del contrato de crédito de fecha 16 de agosto de 2010, firmado por los recurrentes (en todas sus hojas), se hace constar que el interés por el aplazamiento es del 7,9135 % nominal anual (no del 10% como indican los recurrentes), estableciéndose el cálculo de su importe total en 4.910,14.- € correspondiente al coste de las 96 mensualidades de aplazamiento.

En la condición 13 relativa a los intereses se lee 'El préstamo devengará el tipo de interés nominal pactado en las condiciones particulares', firmando, igualmente, los recurrentes la página donde se incluye dicha condición general. En la hoja 4 del contrato de financiación, al final, firman los prestatarios 'en prueba de conformidad' 'y en tantos ejemplares como partes intervinientes' por lo que es suficiente, para estimar que las cláusulas de interés remuneratorio, se encuentran correctamente incorporadas al contrato, al constar que los prestatarios reciben una copia del contrato y, por ende, de las condiciones generales en la de conformidad con el art. 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación que establece que 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5 ', que, a su vez, bajo la rúbrica de 'Requisitos de incorporación' dispone que '1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas'.

_ 2º.- La cláusula del interés pactado se estima transparente pues la condición general 12 lo determina en términos sencillos y claros fijándose éste en el 7,9135 % anual, suscribiéndolo los prestatarios en la primera hoja del contrato, de lo que se infiere que la cláusula ha sido redactada con claridad, en un lenguaje sencillo y comprensible para el consumidor. Además, en el Anexo III del contrato un plan de amortización del préstamo, con un completo cuadro del importe vencimiento, importe del plazo, amortización de capital, intereses y el capital pendiente después del abono de la cuota, que igualmente es firmado por los recurrentes, recibiendo un ejemplar.

_ 3º.- El control de abusividad del interés remuneratorio no puede extenderse a su carácter desproporcionado o superior al normal del dinero o al desequilibrio entre las partes pues es el órgano judicial se de ha limitar a lo sumo al control de abusividad de una cláusula pero no su carácter usurario.

_ Por tanto, de la lectura de las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios se infiere que los prestatarios pudieron hacerse una idea cabal, precisa y clara del coste del préstamo financiero a lo largo de la vida de la relación. Su redacción no es confusa, se utiliza un lenguaje claro y sencillo que no deja lugar a dudas del coste de la operación, indicando numéricamente el precio anual porcentual de los intereses aplicados, habiendo recibido copia de las condiciones generales que constan aceptadas, suscribiendo y recibiendo los prestatarios un completo y detallado cuadro de amortización del préstamo con desglose de capital e intereses amortizados y capital pendiente resultante.

En conclusión, la Sala considera superado el doble control de inclusión y transparencia, al cumplirse con los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez que exige la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su consecuencia, queda fuera de lugar la alegación de los recurrentes del pago de la deuda, debiendo desestimarse íntegramente el recurso.



CUARTO .- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Fallo

Que, DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

MIGUEL PUIG-SERRA SANTACANA en nombre y representación de Dª de Dª Gabriela y D. Abelardo contra el auto de 10 de junio de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona en el proceso de ejecución de títulos judiciales número 116/2015, CONFIRMANDO íntegramente la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación y con pérdida del depósito constituído para recurrir.

_ Esta resolución es firme ya que no cabe recurso alguno contra la misma en la jurisdicción ordinaria, sin perjuicio del amparo constitucional. Una vez se haya notificado esta resolución, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

_ Así lo pronunciamos y firmamos.