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Auto CIVIL Nº 231/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 796/2017 de 10 de Julio de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Julio de 2019
Tribunal: AP - Castellon
Ponente: BARDON MARTINEZ, ADELA
Nº de sentencia: 231/2019
Núm. Cendoj: 12040370032019200295
Núm. Ecli: ES:APCS:2019:302A
Núm. Roj: AAP CS 302/2019
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 796 de 2017 Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Nules
Juicio Oposición Ejecución Hipotecaria número 738 de 2016
AUTO NÚM. 231 de 2019
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrada Suplente:
Doña MARÍA ÁNGELES PÉREZ CEBADERA
En la Ciudad de Castelló, a diez de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con el Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el
Auto dictado el día siete de julio de dos mil diecisiete por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de
Nules en los autos de Juicio Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria seguidos en dicho Juzgado con
el número 738 de 2016.
1
Es parte ejecutante Caja Rural San José de Nules, S. Coop. de Crédito V. y ejecutada Dª. Gregoria .
Son partes en el recurso, como apelante, Caja Rural San José de Nules, S.Coop. De Crédito V., representada
por la Procuradora Dª. Isabel Castillo Almela y defendida por el Letrado D. Vicent Bellido Cambrón, y como
apelada, Dª. Gregoria , representada por la Procuradora Dª. Elia Monfort Peña y defendida por el Letrado
D. Ramiro Navarro León.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Adela Bardón Martínez.
Antecedentes
PRIMERO.- La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: ' ACUERDO estimar la oposición a la ejecución hipotecaria planteada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elia Monfort Peña, en nombre y representación de Dª. Gregoria declarando nula y por no puesta por abusiva la cláusula séptima de resolución anticipada por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario, lo que supondrá DEJAR SIN EFECTO la ejecución despachada por auto de 15 de abril de 2016 a instancia de CAJA RURAL SAN JOSÉ DE NULES, S. COOP.
DE CRÉDITO V así como ALZAR los embargos y medidas de garantía en su caso acordadas, reintegrándose a la ejecutada a la situación anterior al despacho de ejecución y SOBRESEER el presente procedimiento , con imposición de las costas del incidente a la ejecutante'.
SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Caja Rural San José de Nules, S. Coop. De Crédito V., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Auto mediante el que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoquen los pronunciamientos del auto de instancia referidos, acordando por tanto la estimación parcial de la demanda de oposición interpuesta de contrario y, por tanto, se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado pero continuando la presente ejecución hipotecaria por sus trámites legales, sin costas procesales, subsidiariamente a ello, se acuerde de aplicación el artículo 693,1 LEC, 2 ordenando continuar la presente ejecución únicamente por las cuotas vencidas y no pagadas y subsidiariamente a ello y únicamente para el caso de que se considere oportuno el sobreseimiento de la presente ejecución, se acuerde no condenar a costas procesales de instancia a ninguna de las partes.
Se dio traslado a la parte contraria, que no presentó escrito de oposición al recurso.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de noviembre de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente.
Por Auto de 23 de noviembre de 2017 se acordó la suspensión del procedimiento 'hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Civil del Tribunal Supremo en su Auto de 8 de febrero de 2017 '.
El día 26 de marzo de 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, constituido en Gran Sala, ha dictado Sentencia en los asuntos acumulados C-70/17 y C- 179/17.
Una vez dictada la Sentencia que da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Civil del Tribunal Supremo, por Providencia de 3 de abril de 2019 este tribunal acordó levantar la suspensión acordada en su día y, con arreglo al contenido de la citada STJUE, conceder a la parte contra la que se sigue el presente proceso de ejecución hipotecaria el plazo de diez días para que manifieste si se opone al sobreseimiento y archivo del procedimiento que podría decidir este tribunal, por considerar que su continuación con base en la citada cláusula de vencimiento anticipado le sería más favorable que el eventual de ejecución ordinaria o declarativo que pudiera promover la entidad de crédito.
La parte ejecutada presentó escrito manifestando que se opone al sobreseimiento y archivo del procedimiento, pidiendo continuar la tramitación del procedimiento según sus trámites.
3 Por Providencia de fecha 25 de abril de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de julio de 2019, llevándose a efecto lo acordado.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Fundamentos
PRIMERO.- Para la resolución del recurso debemos recordar que en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que las partes firmaron el día 3 de diciembre de 2002, por un principal de 120.000 euros, está prevista la amortización mediante el pago de 300 cuotas mensuales ó veinticinco años, siendo la última la del mes de diciembre de 2027, y el apartado a) de la cláusula financiera séptima prevé como causa de resolución del contrato a instancias de la entidad prestamista, con la consecuencia del vencimiento anticipado de las cantidades pendientes de devolución, cualquier impago.
Concretamente, el tenor literal de dicha cláusula séptima es el siguiente: ' No obstante el plazo concedido para la devolución del préstamo, la Caja Rural podrá resolver el contrato y exigir anticipadamente y desde entonces la totalidad de la deuda por principal, intereses y demás gastos que acreditare, en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Si la parte prestataria incumpliera cualquiera de las obligaciones de pago a las que se refiere la presente escritura (...)'.
Las escrituras de 24 de septiembre de 2008 y de 21 de octubre de 2010, de modificación de préstamo hipotecario, no afectaron a la cláusula transcrita.
La cláusula transcrita es la que viene siendo conocida como de 'vencimiento anticipado', denominación expresiva de la facultad que se otorga a la prestamista por incumplimiento del prestatario. La singularidad que la caracteriza reside en que faculta a la entidad prestamista para la resolución del contrato y con ello el vencimiento anticipado de la obligación de devolución a cargo del prestatario tras el impago de una sola cuota.
Esta característica es la que ha dado lugar a su calificación como abusiva, a la polémica acerca 4 de las consecuencias de dicha calificación en la decisión judicial a adoptar en los procedimientos en que se suscita el debate acerca de la misma y, en definitiva, al planteamiento de las cuestiones prejudiciales que han dado lugar a la respuesta contenida en la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17).
Partimos, por ser indiscutido, de que la ejecutada tiene la condición legal de consumidora, por cuanto en el ámbito del contrato de préstamo reseñado actuó con propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 TR LGDCU).
SEGUNDO.- En varias resoluciones esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón ha mantenido el carácter abusivo y por ello la nulidad de una cláusula similar, por su generalidad y total falta de modulación o proporcionalidad entre el grado del cumplimiento y la consecuencia prevista (p. ej. Sentencia núm. 137 de 18 de mayo de 2015 y Sentencia núm. 160 de 8 de abril de 2019.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado al respecto en, por ejemplo, la STJUE de 14 marzo 2013(asunto C-415/11, caso Aziz): ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria 5 concertados con consumidores, ha declarado que para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas y no abusivas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (por ejemplo, SSTS 705/2015, de 23 de diciembre - ECLI:ES:TS:2015:5618 -, y 79/2016, de 18 de febrero - ECLI:ES:TS:2016:626 -).
Si falta tal modulación la calificación como abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado tiene sustento legal en los artículos 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios.
En el presente caso, la cláusula reseñada no contiene modulación de la gravedad del incumplimiento, pues anuda el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento de la obligación de amortización en un préstamo de una cantidad importante de dinero en el que ese ha pactado la amortización durante veinticinco años, con independencia de la cantidad debida, del tiempo transcurrido y del pendiente hasta la total amortización.
La Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14, Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García) determinó que ' la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'.
El día 8 de febrero de 2017 la Sala Civil del Tribunal Supremo dictó en su procedimiento 1752/2014 Auto en el que planteaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial acerca de si ' debe interpretarse el art.6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago 6 de una sola cuota aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad'.
Preguntaba también si ' tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor'.
La respuesta a ambas cuestiones se contiene en la STJUE de 26 de marzo de 2019 (Gran Sala; asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17).
Dice la parte dispositiva de la Sentencia: ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.
7 Si la claridad de la decisión prejudicial pudiera plantear alguna duda, la lectura de su fundamentación sería bastante para ofrecer respuesta a la misma. El Tribunal de Luxemburgo considera que ' incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello' (apartado 52) y que si el tribunal que debe resolver el litigio principal llega a la conclusión de que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión puede subsistir sin la cláusula abusiva controvertida en los litigios principales, debe ' abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible' (apartado 63).
TERCERO.- Desde la perspectiva que ofrece la citada STJUE y el principio de primacía de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia Costa v. Enel de 15 de julio de 1964; SSTJCE de 22 de junio de 1989, as. Fratelli Costanzo, C- 103/88; 22 de octubre de 1998, IN. CO. GE'90 y otros, asuntos acumulados C-10/97 a C- 22/97) debemos verificar, partiendo del ya expuesto carácter abusivo de la denominada cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato más arriba reseñado: 1) si el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado; 2) si el prestatario consumidor se opone a que la citada cláusula no produzca efectos vinculantes, por entender que el proceso de ejecución hipotecaria le es más favorable que el de ejecución ordinaria u otro que pudiera promover la entidad prestamista.
La conclusión del tribunal a este respecto es la que sigue.
1) El contrato de préstamo en el que se incluye la cláusula de continua mención puede subsistir sin la misma.
El préstamo de dinero o mutuo consiste en la entrega de una cantidad, que el prestatario se obliga a devolver en los plazos y términos pactados ( arts. 1740, 1753 CC) y 8 generalmente y, desde luego, en la totalidad de los préstamos con garantía hipotecaria y por ende en el que ahora nos ocupa, se compromete también al pago de los intereses establecidos en el contrato como ordinarios o remuneratorios.
La cuestión acerca de si a la relación jurídica creada por el préstamo de dinero, clásicamente considerado contrato real y unilateral, es aplicable el art. 1124 del Código Civil que, como es sabido, regula la facultad de resolución por incumplimiento de las obligaciones recíprocas, ha sido zanjada por la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 Roj: STS 2551/2018 ECLI:ES:TS:2018:2551 que, siendo Sentencia del Pleno, constituye doctrina jurisprudencial (Acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Sala Civil TS de 30 de diciembre de 2011).
Dice la citada STS que no sería aplicable el art. 1124 del Código Civil si el prestatario solo se comprometiera a la devolución del dinero prestado, pero sí lo es cuando asume otros compromisos. Con esta base, se llega a la conclusión de que en el préstamo con interés existen dos prestaciones recíprocas y es posible aplicar el art 1124 CC en caso de incumplimiento con entidad resolutoria.
Siendo de aplicación el art. 1124 CC, la entidad prestamista puede resolver el contrato y exigir el inmediato cumplimiento si el prestatario incumple su obligación gravemente, de suerte que frustre objetivamente el fin del contrato; en suma, siempre que el incumplimiento justifique el ejercicio de la facultad resolutoria, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Antes ha quedado reseñada la denominada cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato a que esta resolución se refiere. Su carácter abusivo, por lo ya dicho, genera su nulidad y debe dar lugar a la expulsión de la misma del contrato.
La STJUE de 26 de marzo de 2019 a la que nos venimos refiriendo admite -con la precisión que se dirá- la integración del contrato con el actual art. 693.2 LEC, que desde su reforma por la Ley 1/2013 considera suficiente el impago de tres cuotas mensuales, o cantidad equivalente, para que la entidad prestamista pueda promover el procedimiento de ejecución hipotecaria, siempre que esté incluido en el contrato e inscrito en el Registro de la Propiedad.
9 Ahora bien, dicha integración solamente puede llevarse a cabo si el contrato no puede subsistir sin la cláusula controvertida.
Pues bien, concluye este Tribunal que la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado no impide la subsistencia del contrato ni, por ende, da lugar a su integración con el texto del art. 693.2 LEC.
Suprimida la tan mentada cláusula, subsisten íntegras las obligaciones de las partes. Más concretamente, una vez entregado el dinero, la de devolución de capital e intereses que pesa sobre el prestatario. Y a la eventualidad de incumplimiento de entidad suficiente por parte de este puede la entidad prestamista, pese a haber perdido la posibilidad de instar la ejecución hipotecaria como consecuencia de la abusividad de la cláusula declarada nula, bien promover la ejecución ordinaria de título no judicial, bien ejercitar la facultad resolutoria contemplada en el antes citado artículo 1124 del Código Civil.
Piénsese que la indisponibilidad por el prestamista del singular proceso de ejecución hipotecaria es consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula y su eventual efecto negativo para el profesional es inherente a dicha consecuencia.
En definitiva, el contrato subsiste y queda a salvo la posibilidad de que el acreedor lo resuelva por incumplimiento.
2) La prestataria que en el caso que nos ocupa se encuentra personada en el procedimiento se han opuesto a que se decrete el sobreseimiento y archivo del procedimiento, pidiendo que continúe según sus trámites.
La consecuencia es que se debe estimar el recurso de apelación y dejar sin efecto la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y el sobreseimiento del procedimiento, nulidad que sin esa oposición de la ejecutada se hubiera mantenido.
CUARTO.- En el escrito de oposición a la ejecución despachada también se interesaba la nulidad por abusiva de la cláusula suelo y de la cláusula que establece los 10 intereses de demora en un 18%, no habiendo sido estas cuestiones resueltas en la primera instancia por haber decretado el archivo del procedimiento al declarar nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado de la deuda, por lo que al haber dejado sin efecto ese pronunciamiento procede entrar en su examen.
Así comenzando por la cláusula suelo la misma se introdujo en la escritura de modificación del préstamo hipotecario de fecha 21 de octubre de 2010 y ha consistido en establecer en cuanto a los intereses remuneratorios un límite mínimo de 3,50 por ciento, pero al encontrarnos en un procedimiento de ejecución hipotecaria y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento, en estos procedimientos sólo se admitirá la oposición del ejecutado entre otros supuestos y de acuerdo con lo previsto en su apartado 1-4º alegando ' El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', y lo que ocurre es que dicha cláusula si bien se aplicó en un principio, y en concreto desde el 25 de septiembre de 2012hasta el 9 de mayo de 2013, esto lo fue en relación con cuotas que fueron abonadas en su momento, según resulta del documento de liquidación de la deuda que se ha aportado con la demanda, sin que después conste aplicado ese límite mínimo respecto de las cuotas que han resultado impagadas desde el mes de mayo de 2015 hasta que se decretó el cierre de la cuenta el 11 de noviembre de 2015, por lo que esa cláusula no constituye el fundamento de la ejecución ni se ha aplicado para determinar la cantidad exigible.
No procede por ello declarar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, sin perjuicio de lo que pueda decidirse en su caso en un procedimiento declarativo, rechazando el motivo del recurso.
QUINTO.- Finalmente se opone la nulidad por abusiva de la cláusula sexta en la que se establecen los intereses de demora en un 18%, debiendo recordar en esta cuestión la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm.
671 de 28 de noviembre de 2018 en la que se recuerda que ' 1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta 11 misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.
2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva'.
De esta forma en el caso enjuiciado al ser superior el interés de demora establecido en un 18% a esa adicción de dos puntos de los intereses remuneratorios que se han liquidado, según consta en el documento aportado con la demanda,al haberse aplicado dicho intereses remuneratorio en porcentajes que oscilan entre un máximo de 6,841 % y un mínimo de 1,667 % en todos los casos se ha superado esos dos puntos sobre el interés ordinario, por lo que procede declarar la nulidad por abusiva de la cláusula que fija los intereses de demora, sin perjuicio de que se continúen aplicando los intereses remuneratorios.
Recordamos de nuevo lo que la referida Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo dispone sobre esta cuestión, al establecer que ' En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C- 482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.
El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.
12 9.- Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.
10.- Para la aplicación de esta doctrina, las referidas sentencias de este tribunal tomaron en consideración que la naturaleza de la cláusula que establece el interés de demora, examinada desde el plano del control de abusividad, consiste en la adición de determinados puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio.
En el caso objeto de este recurso, siendo el interés remuneratorio del 4,5% anual en el momento en que el prestatario incurrió en mora, el interés de demora consistía en la adición de 20,25 puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio, hasta dejarlo en el 25% anual.
11.- En las sentencias citadas, este tribunal declaró que suprimir también el devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, pues debe tenerse en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor, en caso de demora, por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE ).
12.- Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.
13 13.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.
Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.
14.- La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.
Procede por todo ello y en definitiva declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora, debiendo continuar devengándose los remuneratorios, estimando por ello en parte la oposición formulada.
SEXTO.- En cuanto a las costas de la instancia procede no realizar expresa imposición, al ser parcial la estimación de la oposición formulada.
En cuanto a las devengadas en el recurso tampoco se realiza expresa imposición al estimar el mismo y de acuerdo con lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
14 Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caja Rural San José de Nules, S. Coop. De Crédito V., contra el Auto dictado por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Nules en fecha siete de julio de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Oposición a la Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 738 de 2016, REVOCAMOS la resolución dictada que se deja sin efecto, y estimamos en forma parcial la oposición a la ejecución declarando nula por abusiva la cláusula que establece los intereses de demora, sin perjuicio de continuar aplicando los intereses remuneratorios.No hacemos expresa imposición de las costas de ambas instancias.
Procédase a la devolución de la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.
Contra el presente Auto no cabe recurso.
Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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