Auto Civil Nº 232/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 763/2006 de 19 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00232/2006

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2006 0001436

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000763 /2006

Proc. Origen: EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000415 /2005

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE MORRAZO

De: Begoña

Procurador:

Contra: Pio , MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Ilmos Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM 232

En PONTEVEDRA, a diecinueve de Diciembre de 2006

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 1 febrero 2006, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"ESTIMAR parcialmente la oposición formulada por doña Begoña contra la providencia de 30 de noviembre de 2005, declarando que la ejecución de la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha de 16 de febrero de 2005 siga adelante hasta la completa satisfacción del ejecutante, debiendo la ejecutada abonar por este concepto la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (237,38 EUROS), por las mensualidades no satisfechas de los meses de febrero y marzo, así como por la diferencia entre lo abonado y debido abonar durante los meses de abril a noviembre del mismo año.

Se impone a la ejecutada la multa mensual de CINCUENTA EUROS con el fin de compeler a la misma al cumplimiento del régimen de visitas fijado por la sentencia de este Juzgado dictada en fecha de 28 de julio de 2004 en autos 71/2003 .

La elección del próximo período vacacional de semana santa, verano y navidad en que el ejecutante podrá tener consigo al menor corresponderá al mismo, siempre de conformidad con lo establecido en la sentencia de 28 de julio de 2004 . Se condena al ejecutado al pago de las costas. "

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por D. Pio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día catorce de diciembre para la deliberación del recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la ex-esposa el Auto del Juzgado que resuelve la oposición por la misma formulada al despacho de ejecución previamente acordado.

Como motivos impugnatorios, la ejecutada-recurrente aduce los siguientes: 1) nulidad de la resolución apelada por vulneración de lo dispuesto en el art. 208-3 de la LEC , al omitirse en la misma la indicación del nombre del Juez que la dicta; 2) incongruencia de la resolución recurrida, por apartarse de los pedimentos de la demanda ejecutiva, al condenar a la ex-esposa ejecutada al abono de la suma de 237,38 euros, por las mensualidades (del préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda familiar) no satisfechas de los meses de febrero y marzo (de 2005), así como por la diferencia entre lo abonado y debido abonar durante los meses de abril a noviembre del mismo año, e imponerle, además, una multa mensual de cincuenta euros con el fin de compeler a la misma al cumplimiento del régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio, siendo así que en la demanda de ejecución por el ex-esposo ejecutante se solicita se requiera a la ejecutada a que abone la cantidad de 125,80 euros que, en los meses de Marzo y Abril, le fueron detraídos por el banco de su cuenta para hacer frente al pago del préstamo hipotecario, sin interesar la imposición de multas coercitivas a la ejecutada; 3) inexistencia de prueba en los autos acreditativa de incumplimiento por la ejecutada del régimen de visitas; y 4) infracción de lo dispuesto en el art. 776 de la LEC en relación con el art. 709 del mismo texto legal, en cuanto se establece la multa coercitiva sin que haya existido requerimiento previo.

SEGUNDO.- En relación al primero de los motivos impugnatorios, se impone de plano su rechazo, toda vez para la admisión de la nulidad pretendida no basta con la mera indicación del dato omitido sino que se precisa la prueba de que, por dicha causa, ha alcanzado a producirse efectiva indefensión a la parte denunciante de la infracción (art. 238-3º LOPJ ), lo que, en el supuesto contemplado, para nada es de advertir, teniendo en cuenta la oportunidad que en su momento tuvo la recurrente para interesar la aclaración y corrección de la referida resolución, al amparo de los arts. 214 y ss. LEC y 267 LOPJ.

Por lo que atañe al segundo de los motivos del recurso, en lo que concierne al abono pecuniario del préstamo hipotecario ciertamente es de apreciar en la resolución impugnada la comisión de sendos vicios de incongruencia "ultra petita" y "extra petita", al extralimitarse en la concesión tanto de su importe como de los períodos reclamados, toda vez, presentada la demanda de ejecución en fecha 28-7-2005 y determinada en ese momento la suma adeudada por la ex-esposa en 125,80 euros, producto de una detracción practicada en el mes de Marzo por el banco en la cuenta del ex-esposo, por importe de 9,30 euros, y de otra detracción practicada en el mes de Abril por importe de 116,50 euros, en el Auto impugnado se acuerda que la ejecución siga adelante debiendo la ejecutada abonar la suma de 237,38 euros, por las mensualidades no satisfechas de febrero y marzo así como por la diferencia entre lo abonado y debido abonar durante los meses de Abril a Noviembre del mismo año. De ahí que se estime procedente reducir el despacho de ejecución a la cantidad de 125,80 euros en concepto de las detracciones indicadas practicadas en la cuenta del ex-esposo para hacer frente a las partes de las cuotas del préstamo hipotecario a cargo de la ex- esposa, quién no justificó su abono.

En cambio, por lo que hace a la multa pecuniaria, la imposición de la misma, en su caso, por el órgano judicial, sin previa petición de la parte ejecutante, al amparo de lo preceptuado en los arts. 699, 776-2ª de la LEC en relación con el art. 709 del mismo texto legal, no alcanzaría a resultar incongruente, dada su consideración por la doctrina como multa procesal y de orden público en cuyo empleo y aplicación no rige el principio de rogación, pudiendo consecuentemente el Tribunal hacer uso discrecional de la misma a los fines de lograr el cumplimiento específico de la obligación desatendida impuesta en sentencia a la parte ejecutada.

Por lo que respecta al tercero de los motivos del recurso, no ha lugar a su estimación, dado lo sintomático que resulta, a efectos de considerar la realidad del incumplimiento por la ex-esposa del régimen de visitas, la formulación de hasta catorce denuncias contra dicha ejecutada por tal causa, unido al dato de la constatación de la incerteza de la excusa aducida por la ejecutada, en alguna de las ocasiones, para la no entrega del menor, de sufrir el mismo lesiones producidas en un accidente de tráfico estando en compañía del progenitor ejecutante, ante la aportación por éste último de un parte médico del Servicio de Urgencias del Hospital "Nuestra Señora de Fátima", de Vigo, de observación y reconocimiento del niño tras el accidente, indicativo de encontrarse "rigurosamente normal".

Finalmente, por lo que se refiere al último de los motivos impugnatorios, siendo un hecho cierto la procedencia de un requerimiento previo de cumplimiento de la obligación de hacer personalísima a la ejecutada-guardadora del menor en lo atinente al régimen de visitas a favor del ejecutante-progenitor no custodio con anterioridad a la imposición de la multa coercitiva objeto de controversia, es de señalar que dicho requerimiento hay que entenderlo practicado con ocasión de la notificación de la resolución judicial que acuerda requerir a la ex-esposa para que cumpla en sus propios términos dicho pronunciamiento establecido en la sentencia de divorcio, de tal forma que la oposición a la ejecución por parte de la ex-esposa ejecutada y la acreditación del incumplimiento por la misma hasta entonces del pronunciamiento relativo a dicha medida de contenido personal, determina la oportunidad del requerimiento en cuestión.

Ahora bien, la inacreditación de la persistencia del incumplimiento del régimen de visitas por la ejecutada durante la sustanciación del presente procedimiento de ejecución, determina la improcedencia de la efectiva imposición a la misma de la multa mensual coercitiva de 50 euros establecida en el Auto impugnado, que únicamente podría operar cara al futuro mas nunca con efectos retroactivos, sin perjuicio de ser entendido y acogido el establecimiento de dicha sanción pecuniaria a modo de mero apercibimiento, en el sentido de advertir expresamente a la ex - esposa ejecutada de que en caso de acreditarse nuevos incumplimientos se le impondrá una multa coercitiva mensual de 50 euros, de conformidad con las previsiones contenidas en los arts. 699, 709 y 776- 2ª de la LEC.

TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente el Auto de instancia impugnado, y, en consecuencia, se acuerda el declarar que la ejecución siga adelante, debiendo la ejecutada abonar al ejecutante la suma de 125,80 euros, al tiempo que se advierte expresamente a la ejecutada de que, en caso de acreditarse un nuevo incumplimiento de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, se le impondrá una multa coercitiva mensual de 50 euros, manteniendo en lo demás los pronunciamientos del Auto apelado; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.