Auto CIVIL Nº 232/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 515/2015 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
A U T O Nº232/16
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 24 de mayo de 2016
Vistos por los magistrados reseñados ut supra, el Rollo de apelación registrado con el número
515/15, dimanante del procedimiento del Juzgado de Primera Instancia 1 de Almería, Juicio ordinario
371/13, en el que ha intervenido como apelante DOÑA Miriam , DON Leonardo Y Simón Y CÍA
SC, representadas por el procurador Sr. Molina y defendido por el letrado Sr. Lozano; y de otra ,
como apelada, PROMOCIONES GUADALOBÓN S.A., D. Amador Y D. Florian , representados por
la procurador Sra Tapia y defendidos por el letrado Sr. Montoya, venimos a resolver conforme a los
siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 25 de febrero de 2015, dictado en el procedimiento 371.01/13 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Almería , se estimó la solicitud de medidas cautelares consistente en suspensión de efectividad de las medidas ejecutivas adoptadas en el procedimiento de ejecución del auto de 13 de abril de 2010 que puso fin al procedimiento de jura de cuenta del abogado 5/2007 del Juzgado de Instrucción 3 de Almería cuya nulidad se solicita en el escrito de demanda y cuya ejecución se sigue en el procedimiento de ejecución de título judicial 1.683/2010 del Juzgado de Primera Instancia 8 de Almería. Dicha medida exigía una caución de quince mil euros.



SEGUNDO: Por escrito de fecha 24 de marzo de 2015 se presentó recurso de apelación alegando , sintéticamente, incongruencia por omisión y falta de motivación, incongruencia por exceso, indefensión por admisión de testifical tachada, acumulación indebida en el proceso principal, inadecuación del procedimiento principal, inexistencia legal de acción de nulidad , prescripción de la acción principal, excepción de incumplimiento contractual , falta de legitimación de los deudores, improcedencia general de suspender la ejecución dictada en otro juzgado e inexistencia de los elementos necesarios para adoptar la medida cautelar.



TERCERO: Por escrito de fecha 28 de abril de 2015 se presentó oposición al citado recurso.



CUARTO: Elevados los autos a la Audiencia y previa designación de ponente quedaron los mismos vistos , tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 24 de mayo de 2016.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

Primero: Análisis general del objeto del presente recurso.

Dado lo prolijo de los diferentes escritos de apelación y oposición, debemos partir esencialmente de la naturaleza del objeto del recurso que se limita al ámbito de las medidas cautelares adoptadas en un proceso ordinario del que parten como proceso principal.

El artículo 721 de la LEc recoge que ' [b]ajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.' Y en conexión con ello también partimos de la razón de ser del procedimiento ordinario que parte de una jura de cuentas inicial en donde se está ejecutando la misma (Cuestión resuelta en su ámbito prejudicial por el Auto de fecha 17 de febrero de 2015- Rollo 63/15- ) por ante el Juzgado de Primera Instancia 8 de Almería (Autos 1683/10- títulos judiciales). De conformidad a ello entonces partimos de una demanda que se fundamenta en el artículo 35.2 de la LEC . Este precepto remite a la posibilidad de un proceso declarativo posterior (sic: juicio ordinario posterior) partiendo de la base de una ejecución que no prejuzga el mismo y que, conforme al citado Auto de la AP de Almería no debe pararse por una cuestión prejudicial planteada precisamente por la existencia de este otro procedimiento. De conformidad a ello tendríamos: 1º. Que nos encontramos en el ámbito de medidas cautelares y que por tanto la legitimación, competencia y reglas procesales se rigen por sus propias normas (721 y ss LEC) de tal forma que las alegaciones realizadas en el marco de su relación con el proceso principal obedecen a estas últimas y no a otras. Desde ahí es evidente que el análisis que realiza la juzgadora debe centrarse en eso; y si bien debe considerar el 'fumus bonis iuris' o apariencia de buen derecho conforme a todo lo que pudiera ser alegado por las partes dicho análisis no tiene porqué considerar todos y cada uno de los apartados- como pretende el apelante- si esa apariencia parte esencialmente de instrumentos que se consideren importantes para la decisión adoptada. Es por ello que las alegaciones de falta de motivación , incongruencia por exceso , análisis de la testifical en donde erróneamente se considera que fue admitida y realizada ( como debe realmente ser sin perjuicio de la tacha y de su valoración) , la acumulación derivada del proceso principal o la adecuación o no del mismo ( alegables en vía de contestación a la demanda y en Audiencia Previa) , la existencia o no de acción y de prescripción , la excepción de incumplimiento de contrato ( como cuestión de fondo) y legitimación son elementos a considerar dentro de los requisitos considerados en el artículo 728 LEC pero no más que eso.

2º. Por otro lado que este procedimiento cautelar parte, como se ha dicho, de la necesaria complementariedad que se produce en la vía ejecutiva de la que también trae causa y por la que se discute finalmente ( art. 35.2 LEC ). De esta forma es evidente que si, como se ha dicho, no es posible la suspensión de la ejecución ( por prejudicialidad civil) porque así lo ha querido el legislador, difícilmente tendrá cabida cualquier medida cautelar ( no otras que sí serán posibles para asegurar el objeto del proceso principal) que produzca dicho efecto pero en otro procedimiento diferente. Es decir que la no consecución de la suspensión por la citada prejudicialidad no podrá conseguirse ni en su vía activa ni en su vía pasiva , ni desde el proceso de ejecución ni desde el proceso ordinario cuando el planteamiento sea precisamente algo que judicialmente ya ha sido resuelto por esta Audiencia Provincial en aquella vía. A tales efectos debemos considerar el exhaustivo análisis que realiza La Audiencia Provincial de Madrid, en Auto de 1 de febrero de 2013, Sección 25ª, nº10/2013, Rollo 330/2012 , de la que partimos. Señalaba dicha Audiencia en relación a la prejudicialidad civil planteada en un supuesto de ejecución que '[d]ebemos analizar en primer lugar si efectivamente cabe acceder a la suspensión de la ejecución por existencia de cuestión prejudicial civil. ... Las Audiencias Provinciales han mantenido la tesis contraria a la admisibilidad de la suspensión en el proceso de ejecución basada en la prejudicialidad civil, doctrina basada fundamentalmente en dos razones; la primera, el carácter tasado de las causas legales de suspensión del proceso de ejecución, y en segundo lugar, la consideración de que el art. 43 de la LEC EDL 2000/1977463 se refiere al supuesto en que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente, lo que no concurre en un procedimiento de ejecución, al tratarse de una previsión establecida para los juicios declarativos: Autos de Castellón, Sección 3ª, de 15 diciembre 2008; de Zaragoza de 23 de enero de 2002 y las SSAP de Burgos (Sec.2ª) de 18 de abril de 2002 , de Barcelona -Sec 12-, de 25 de junio de 2004 , y la resolución de 15 de febrero de 2005 de la AP de Almería; 'no puede estimarse la cuestión propuesta por la parte demandada. En primer lugar, la prejudicialidad civil regulada en el art. 43 de la Ley viene proyectada de un modo especial para los juicios declarativos, no para los procedimientos de ejecución, y por ello se prevé su aplicación cuando sea necesaria 'para resolver sobre el objeto del litigio', expresión ésta que no casa con los procesos ejecutivos donde no existe un objeto en debate sobre el que resolver, sino que se trata directamente de proceder a la ejecutividad de un título, bien judicial o bien de otra índole. Por esa razón, tras establecer el art. 565.1 que la suspensión de la ejecución sólo procede cuando lo diga expresamente la Ley o cuando lo acuerden todas las partes, los preceptos siguientes a éste regulan los casos de posible suspensión, tratándose de la prejudicialidad en el art. 569, limitada a la penal y ceñida a los casos de ilicitud penal del propio título o del despacho de ejecución.' En igual sentido el AAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 4 julio 2007; esta resolución añade a los argumentos ya expuestos que si bien el art. 564 de la LEC 'permite plantear en el proceso declarativo correspondiente aquellos temas que sean distintos de las causas de oposición a la ejecución admitidas por la Ley, el proceso incoado al amparo de este precepto no provoca la suspensión de la actividad ejecutiva, aunque de hecho se trate de un proceso donde el problema prejudicial en la ejecución se examina en calidad de principal por el órgano correspondiente'. Sobre esta cuestión ya ha recaído doctrina consolidada en los Autos de fecha 10 de mayo de 2011 y 16-1-2012, num. 10/2012, rec.

4175/2010, sec. 6ª, de la AP Pontevedra, cuyos argumentos deben ser reproducidos puesto que ya indicamos que 'hay dos categorías o tipos de causas de suspensión de la ejecución: Las que obedecen al acuerdo de las partes y los supuestos de expresa disposición legal. Las primeras encuentran su referencia legal en los arts. 19.4 y 179.2. Los demás supuestos son aquellos en que hay una previsión legal, pero entiéndase, referida al proceso de ejecución específicamente; estos casos de concreta previsión legal son los regulados en los arts. siguientes: 530.2 (ejecución provisional de condenas no dinerarias), 531 (ejecución provisional de condenas dinerarias), 541.3 (disolución de sociedad de gananciales), 556.3 (suspensión por oposición en auto de cuantía máxima), 557.3 (suspensión en caso de oposición por pluspetición), 563.2 (suspensión previa caución en recursos por infracción del título ejecutivo), 598.1 (por tercería de dominio), 621 - 633 (garantías de la traba), 695.2 (oposición a la ejecución hipotecaria pignoraticia) y 696.2 (tercería de dominio en ejecución hipotecaria o pignoraticia).Además de estos casos concretos de suspensión de ejecución previstos a lo largo de la, los arts. 566 a 569 añaden otros más que completan el cuadro de los supuestos posibles y únicos de suspensión de una ejecución; estos son los de rescisión y revisión de sentencia firme ( art. 566), interposición de recursos ordinarios ( art. 567), situaciones concursales ( art. 568) y prejudicialidad penal ( art. 569 ). Artículo 568 LEC . Suspensión en caso de situaciones concursales. 1. No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso. Lo que no ocurre en este caso. Es llamativo que la LEC contemple expresamente la prejudicialidad penal y, sin embargo, no haga mención alguna a la civil del art. 43 de la LEC . De la redacción de este precepto - según el cual cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que a su vez constituya el objeto principal de otro proceso pendiente- se desprende que está pensando en la aplicación a un proceso declarativo. Se entiende, por otra parte, que no sea admitida la prejudicialidad civil porque bastaría con formular demanda en la que se cuestionase la validez de cualquier relación jurídica de la que directa o indirectamente derivase el título de cuya ejecución se trate para poder paralizarla, frustrando así la finalidad del propio proceso de ejecución al que ya no corresponde definir derechos, sino de poner en ejecución los que vienen ya reconocidos en títulos que por su naturaleza gozan de una fehaciencia especial. (...) Se aduce por la parte ejecutada que la previsión contenida en el art. 43 LEC , en cuanto a la prejudicialidad civil, debe considerarse aplicable a todos los procesos civiles al encontrarse ubicada en el Libro I 'de las disposiciones generales relativas a los juicios civiles'; sin embargo no podemos acoger dicha alegación, ya que igualmente en el mismo Libro I y en el art. 40 LEC se contempla el supuesto de prejudicialidad penal, pese a lo cual en el Libro III, relativo a la ejecución, en el art. 569 LEC , en sede de suspensión de la ejecución en general, y en el art. 697, en el supuesto de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, se prevé de forma expresa la suspensión por concurrencia de cuestión prejudicial penal, no conteniendo en cambio un precepto específico para la cuestión prejudicial civil, lo que implica que dicho supuesto no ha sido contemplado de modo expreso por el legislador como causa de suspensión de la ejecución, debiendo entonces atenernos a los términos del art. 565-1 LEC , ya citado. En base a la argumentación expuesta declaramos que no procede la suspensión, que tampoco fue acordada por el juzgado, cuya resolución debe, pues, ser confirmada, por lo que debe proseguirse el procedimiento por sus trámites en cuanto a la oposición de fondo planteada por la parte ejecutada, puesto que, ya tenemos dicho en otras resoluciones, así por ejemplo en el Auto de la AP Madrid, sec. 13ª, de 18-10-2011, num. 200/2011, rec. 439/2011 : la prejudicialidad civil tiene su fundamento en el efecto vinculante o positivo de la cosa juzgada ( artículo 222-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que se produce cuando los objetos de ambos pleitos difieren o no son plenamente coincidentes, pues, como declara el Tribunal Supremo en las sentencias de 12 de junio de 2008 , 2 de octubre de 2009 y 25 de mayo de 2010 , ello no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque sea tan sólo con carácter vinculante y prejudicial, no impidiendo que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis, esto es, la decisión de fondo queda condicionada por las cuestiones conexas ya anteriormente resueltas.

Según, ya dijimos en nuestro Auto de 8 de julio de 2008 (Recurso 419/07 ), y demos reiterado en otros posteriores, junto al efecto positivo de la cosa juzgada y a la litispendencia en sentido propio, preventiva y cautelar de la cosa juzgada que requiere la triple identidad entre la cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad en que lo fueron ( artículos 222 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), coexiste otra que se podemos denominar impropia o por conexión, aunque no concurra la triple identidad mencionada, que, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo y 18 de junio de 2007 , en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil, que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes, situación que obviamente se produce en el caso de que la estimación de la demanda en el segundo proceso quede condicionada a lo que se declare en el proceso primeramente iniciado, siendo preciso que los pedimentos deducidos en los tres procedimientos sean absolutamente complementarios e interdependientes, lo que no es el caso. A esta litispendencia es a la que se han referido, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1992 , 23 de noviembre de 1993 , 23 de marzo de 1996 , 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de , 28 de febrero y 4 de marzo de 2002 , 30 de noviembre de 2004 , 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , 1 de marzo , 18 de junio y 10 de octubre de 2007 .(...) Y como ya ha declarado la Sección 9ª en autos de fecha 30 de enero de 2009 y, 5- 3-2009, num. 61/2009, rec. 561/2008., con cita del auto de 27 de octubre de 2006 de la Sección 20 de esta misma Audiencia Provincial , la prejudicialidad civil está proyectada para los juicios declarativos, y no para los procesos de ejecución, puesto que en el proceso de ejecución se trata de proceder a la ejecutividad del título. Debiendo tenerse en cuenta que en la regulación de estos procesos especiales, art. 565 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular la suspensión del proceso se hace con un carácter restrictivo y excepcional. En este sentido el artículo 565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que sólo se suspenderá la ejecución cuando expresamente lo ordene la ley o por acuerdo de ambas partes. Por su parte la ley sólo se refiere en el proceso de ejecución a la suspensión en situaciones concursales o en los supuestos de prejudicialidad penal, artículos 568 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que en dichos preceptos se aluda a la suspensión por prejudicialidad civil, limitándose la suspensión por cuestiones prejudiciales de carácter civil en el artículo 598 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los supuestos de tercería, y sólo con relación a los bienes a que se refiera la tercería de dominio, y por su parte los artículos 696 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procedimientos de ejecución hipotecaria, sólo se prevé la suspensión en los supuestos de prejudicialidad penal, o en los supuestos de demanda de tercería de dominio.

Por lo que en virtud del artículos 565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de entenderse, que salvo que se plantee una tercería de dominio, tal como se ha expuesto, o exista una cuestión prejudicial penal, no procede la suspensión del proceso de ejecución, en la medida o que los motivos que pueden servir de base para alegar dicha prejudicialidad civil, pueden ser alegados como motivo de oposición dentro del proceso de ejecución, o bien en aquellos supuestos en que los hechos en los que se base la cuestión prejudicial civil, no puedan ser alegados en el proceso de ejecución, nada impide que puedan se alegados o resueltos en un proceso ordinario, pero sin que pueda ser utilizado como un medio para retrasar o dilatar el proceso de ejecución, dejando sin contenido dicho proceso especial. ... ' Bien es cierto que alguna Audiencia Provincial (Auto A.P.

Zamora 69/2010 de 16 de noviembre ) realiza - en este caso en el juicio cambiario- una proyección final del resultado entre dos procedimientos de imposible acumulación y con un marcado carácter sumario el primero; pero en este caso se trata de conciliar ese resultado en relación a la discusión esencial sobre el objeto del contrato sin sustituir los efectos procesales que pudieran devenir ( o hayan devenido) del anterior y mucho menos sin suplir en este último lo que en el primero está vetado por la normativa a razón de la interpretación uniforme de las Audiencias Provinciales y particularmente de esta Sección.

Tercero: Consideración del supuesto de apelación.

Tomando en consideración todo lo anterior, la adopción de la medida cautelar adoptada en el procedimiento ordinario planteado y discutiendo la relación existente, puede asegurarse de diferentes formas en cuanto al resultado final. Sin embargo entre ellas (un embargo de cantidades por ejemplo) no puede concebirse la afectación procesal de la primera en tanto la norma no lo permita. Y cierto es que se ha rechazado la prejudicialidad civil en relación a aquel y que por tanto el efecto de dicha medida cautelar conlleva el mismo resultado pero ahora desde el proceso posterior, cuestión incompatible con lo juzgado.

Por otro lado debemos considerar lo dicho, en razón a estos posteriores procesos, por el Tribunal Supremo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013 (Roj: STS 5355/2013 ) lleva este mismo supuesto a lo previsto en el artículo 698 LEC : ' Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo .' Si bien esto debe ser matizado conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia de la Sala Segunda ( 28/2006) , de 30 de enero de 2006 (BOE núm. 51, de 1 de marzo de 2006) en tanto recoge que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede siempre abordarse en la Sentencia, de oficio o a instancia de parte' (entre muchas, SSTC 53/1983, de 20 de junio, FJ 2 ; 90/1987, de 3 de junio, FJ 1 ; 50/1991, de 11 de marzo, FJ 3 ; 107/1995, de 3 de julio, FJ 2 ; 77/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; 208/2001, de 22 de octubre, FJ 2 ; 69/2003, de 9 de abril, FJ 2 ; 72/2004, de 19 de abril ). Y por lo tanto ese otro procedimiento no puede versar sobre cuestiones procesales que han de discutirse en el propio proceso: '... lo que no podían era solicitar en un procedimiento ordinario lo que impide expresamente el apartado 3 del artículo 240 de la L.O.P.J ., o sea, plantear la nulidad de unas actuaciones judiciales por defectos de forma en otro Juzgado distinto. ' Esta misma sentencia señala el agotamiento de la vía judicial en supuestos sustancialmente idénticos. Es decir esa línea queda agotada en el marco de la primera instancia (Sala Primera. Sentencia 79/2013, de 8 de abril de 2013 . Recurso de amparo 6996-2011 para el supuesto de adjudicación).

Cuarto: Requisitos de las medidas cautelares.

Siendo lo anterior así es evidente que un procedimiento que se inicia en el año 2013 cuando se reconoce que se tiene conocimiento de lo que ahora se demanda en fecha de 2003 (folio 5 de Autos y 7 de la demanda), en fecha de 2004 (folio 8), en 2006 (folio 9) y finalmente en cuenta del abogado en procedimiento 5/2007 (folio 11 de la demanda y 20 de los documentos) transgrede lo previsto en el artículo 728.1.2º LEC : ' No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces .' Sin que respecto de ello puedan alegarse cuestiones referidas a la necesaria tramitación o espera de ese procedimiento posterior, puesto que incluso considerando esto último el proceso se tramita en 2007 y se termina mediante auto de fecha 13 de abril de 2010, año en el que se plantea la ejecución (1683/10). De hecho la referencia posterior evidencia la voluntad del legislador de no paralizar a estos efectos la ejecución conforme se ha señalado.

Desde ese planteamiento el mejor título o la apariencia de título (fumus bonis iuris) no existe en el demandante y solicitante sino precisamente en el ejecutante si lo que se discute es el efecto de la ejecución y no otro. Y el peligro de mora no puede afectar al proceso de ejecución como proceso de orden público desde este otro procedimiento.

Es por ello que procede por tanto estimar el recurso de apelación y dejar sin efecto dicha medida cautelar.

Segundo: Costas y depósitos.

No procede imponer costas de conformidad al artículo 398 LEC y procede la devolución de depósitos.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

DECIDIMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente al auto de fecha 25 de febrero de 2015, dictado en el procedimiento 371.01/13 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Almería y por tanto DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma dejando sin efecto la medida cautelar adoptada. Todo ello sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por este auto, que es firme al no caber frente al mismo ulterior recurso, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.