Auto CIVIL Nº 232/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 165/2020 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4316342120168245974

Recurso de apelación 165/2020 -C

Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados

Órgano de origen:Servicio Común Procesal de Ejecución de El Vendrell (sección Civil)

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 3253/2016

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012016520

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012016520

Parte recurrente/Solicitante: Carina

Procurador/a: Herminia Guadalupe Miret Garcia

Abogado/a:

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., Sergio

Procurador/a: Gerard Pascual Vallés

Abogado/a: ANTONIO LÓPEZ GALLEGO

AUTO Nº 232/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

Magistrados

Dª. Matilde Vicente Díaz.

D. Manuel Galán Sánchez.

Tarragona, a 2 de diciembre de 2021.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 165/2020 frente al auto de 13 de diciembre de 2019, dictado en el Servicio Común Procesal de Ejecución de El Vendrell, en oposición a la ejecución hipotecaria nº 3.253/2016, a instancia de DOÑA Carina, como ejecutada-apelante, representada por la procuradora Doña Guadalupe Miret García y defendida por el letrado Don José Ángel Gallegos Gómez, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, como ejecutante-apelada, representada por el procurador Don Gerard Pascual Vallés y defendida por el letrado Don Antonio López Gallego y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' Desestimo la oposición a la ejecución formulada por la parte ejecutada, ordenando que siga adelante la ejecución por la cantidad objeto de despacho.

Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en el presente incidente'.

SEGUNDO.- Por la representación de DOÑA Carina se presentó recurso de apelación contra el auto de 13 de diciembre de 2019.

Conferido traslado a la parte ejecutante, impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas las partes se ha señalado deliberación, votación y fallo para el 2 de diciembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO: Cuestión debatida.- Presentada demanda de ejecución por BBVA, S.A, se verificó por el Juzgado el previo control de abusividad de las cláusulas del contrato y en auto de 22 de septiembre de 2017 se declaró abusiva la cláusula relativa al interés moratorio, ordenado continuar la ejecución sin incluir los intereses de demora. En auto de la misma fecha se despachó ejecución contra Don Sergio y Doña Carina por la suma de 91.879,98 euros de principal e intereses vencidos y la suma de 27.563,99 euros, calculada provisionalmente para intereses y costas. Se planteó oposición por la parte ejecutada y se alegó la nulidad y abusividad de la cláusula de reclamación de la deuda por vía ejecutiva, de la cláusula de vencimiento anticipado, del pacto de liquidez, de la cláusula reguladora del interés variable, de la relativa a la imposición del tipo IRPH y los diferenciales, de la comisión prevista en la cláusula cuarta de 18,03 euros por impago de cuota, de la cláusula relativa a los interés de demora de 18,75 % y de la cláusula quinta relativa a la imposición de los gastos a la parte prestataria. Se solicitó se declarase la nulidad de las cláusulas impugnadas y se acordase el sobreseimiento de la ejecución.

Tras señalarse vista de oposición del artículo 695.2 de la LEC, no asistió a la misma la parte ejecutada y el auto impugnado desestimó la oposición con imposición de costas a la parte ejecutada.

Recurre en apelación la parte ejecutada el auto dictado pretendiendo la nulidad del mismo por falta de motivación. Se ratifican los motivos de nulidad de las cláusulas impugnadas, si bien con una remisión en bloque a los fundamentos del escrito de oposición. También se indica que la parte ejecutada solicitó en el escrito de oposición se realizase un dictamen pericial sobre la liquidación que no fue acordado, privándose arbitrariamente de un medio de prueba y generando indefensión. También se alude a la pluspetición como efecto del reconocimiento de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que admite el auto. Si bien es cierto que la doctrina del Tribunal Supremo, para no exponer al consumidor a las consecuencias perjudiciales de la anulación del contrato en su conjunto, decide la aplicación de la Ley 5/2019 y salvar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y del resto de las cláusulas cuya nulidad perjudicaría al consumidor, no permite salvar la nulidad de las cláusulas cuya nulidad beneficia al consumidor. Como el contrato no deja de ser nulo, debe aplicarse el artículo 1303 del Código Civil y la parte ejecutante solo podría percibir el capital y no tendría derecho a cobrar intereses que deben reintegrarse a los ejecutados con devengo de nuevos intereses a su favor. Sería necesaria una nueva liquidación. Debería haberse analizado, para llegar a la conclusión de que la anulación del contrato por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado expone al consumidor a consecuencias perjudiciales, si era descartable la aplicación del artículo 1306.2ª LEC (sic), que en principio es aplicable, cuestión que no está planteada, ni por asomo, en el auto impugnado, lo que determina también su falta de motivación. Se interesa en el suplico se declare la nulidad del auto por falta de motivación, ordenando se dicte otro motivado con solicitud de tramitación del dictamen pericial respecto a la liquidación.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación.

SEGUNDO: Alegada nulidad por falta de motivación de la resolución impugnada.- Como destaca la sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de julio de 2020 en la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , en el que se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto de la Constitución -además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto-, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia o un auto desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio ' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - .

En el caso de autos la resolución impugnada está suficientemente motivada y expone de manera suficiente, aunque sucinta, las razones por los que desestima cada una de las causas de oposición. Además, como veremos, las razones claramente expuestas en la resolución recurrida son compartidas por esta Sala y la simple discrepancia de la defensa de la parte ejecutada con los argumentos de la resolución no implica falta de motivación. Así, respecto a la impugnación de la cláusula de los intereses variables o al ejercicio de la acción ejecutiva se refiere que se plantean cuestiones ajenas a la oposición prevista en el artículo 695.1 de la LEC. Respecto a la regulación contractual de los intereses remuneratorios se reseña que no es posible el control de abusividad, sino de transparencia, no planteado en el caso de autos. Respecto a la pretendida abusividad de la cláusula reguladora de la comisión por mora impugnada y de la cláusula de gastos, se desestima su impugnación porque no fundamentan la ejecución, ni la determinación de la cantidad exigible, sin que concurra el supuesto de impugnación contemplado en el artículo 695.1.4ª de la LEC. El auto se remite al acta de liquidación de saldo para concluir que no se peticiona cantidad alguna en aplicación de estas cláusulas impugnadas. Respecto al vencimiento anticipado, aún partiendo de la abusividad de la cláusula, que no se niega, como reconoce la parte ejecutada, se aplica la doctrina del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 11 de septiembre de 2019, para concluir que el incumplimiento supera ampliamente los parámetros de gravedad que determina el Alto Tribunal y la ejecución debe continuar. Respecto a la cláusula de intereses moratorios, la resolución recurrida recuerda que ya se había declarado nula esa cláusula en auto de 22 de septiembre de 2017. También se rechaza razonadamente la abusividad del pacto de liquidez en el fundamento de derecho séptimo de la resolución dictada. La resolución está suficientemente motivada, pudiendo conocer perfectamente las razones por las que se desestiman los motivos de oposición, que la propia parte recurrente expone al recurrir.

También se indica que el auto sería nulo por falta de motivación al no haber descartado la aplicación del artículo 1306.2º de la LEC. Este precepto no existe y si la parte apelante se refiere al artículo 1306.2º del Código Civil español, baste indicar que la hipotética aplicación de este precepto no se planteó al oponerse, con lo que difícilmente puede reprocharse, como fundamento de la falta de motivación, que no esté planteada tal cuestión en el auto impugnado o se haya omitido resolver sobre la misma.

Debe descartarse la nulidad pretendida por falta de motivación.

TERCERO: Omisión de práctica de la pericial.- Alude la parte ejecutante a la nulidad de actuaciones al no haberse proveído la solicitud de práctica de un dictamen pericial de liquidación solicitado conforme al artículo 558.2 de la LEC en el escrito de oposición, privando a la parte ejecutada de un arma de defensa. El art. 459 de la LEC reseña que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Para la nulidad de actuaciones no solo es necesario que se haya producido una infracción procesal que no haya podido denunciarse y subsanarse en la instancia, sino que debe haberse producido efectiva indefensión. Así el art. 225.3º de la LEC determina la nulidad de los actos procesales: ' Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

La doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos, así en sentencias de 12.7.1989, 5.11.1990, 8.10.92, 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998, apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio); no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado de no haberse producido la transgresión denunciada.

Pues bien, no se cumple ni uno solo de los requisitos para decretar la nulidad de actuaciones pretendida. Ya para comenzar el escrito de oposición se limitaba a reproducir el artículo 558.2 de la LEC sobre el dictamen pericial de liquidación que puede acordar el Letrado de la Administración de Justicia en los supuestos de ejecución de título no judicial y se reseñaba ' Esta parte solicitará en el petitum la designa del perito que se refiere dicha norma que emita dictamen'.Sin embargo, en el 'petitum' del escrito de oposición no se solicitaba la designación del perito. No consta formalmente solicitada la designación por error imputable a la parte ejecutada. Por otra parte y para el caso de se considerara que sí se verificó tal solicitud, no se denunció la supuesta infracción procesal en la primera instancia pudiendo hacerlo. No se recurrió la diligencia de ordenación de 21 de junio de 2019 que tuvo por formulada la oposición sin proveer una supuesta solicitud de pericia, ni la diligencia de ordenación de 31 de julio de 2019 que dispuso convocar a comparecencia del artículo 695.2 de la LEC. Pero, es más, la parte ejecutada se abstuvo de comparecer a la vista a la que había sido convocado en aras a solicitar, en dicho acto y al recibir el incidente a prueba, la aludida pericial.

Pero es que, además, no se justificaba la solicitud en ninguna causa de oposición prevista legalmente. No se articulaba la petición de pluspetición que es lo que justifica la solicitud y práctica en su caso del dictamen pericial en la ejecución de título no judicial conforme al artículo 558.2 de la LEC. Especialmente no se planteaba la oposición por error en la determinación de la cantidad exigible de acuerdo con el artículo 695.1.2ª de la LEC, que es el motivo de oposición específicamente previsto en la ejecución hipotecaria. Por tanto, la falta de práctica de un dictamen pericial, que en todo caso puede acordar potestativamente el Letrado de la Administración de Justicia cuando se plantee la oposición por pluspetición en la ejecución de título no judicial, esto es por la causa prevista en el art. 557.1.3ª de la LEC, no infringe disposición legal alguna.

Pero es que, en tercer lugar, no se razona mínimamente la indefensión producida, limitándose a manifestar la parte recurrente que se ha privado de un medio de defensa, cuando ni siquiera se combatía argumentadamente al oponerse la corrección de la liquidación practicada conforme al contrato, sino que se mantenía la abusividad de ciertas cláusulas y el sobreseimiento de la ejecución por la nulidad de algunas de ellas. Que la abusividad comportarse, en su caso, una vez declarada, la necesidad de practicar una nueva liquidación, no funda la necesidad de un dictamen sobre la liquidación practicada por la entidad ejecutante que funda la reclamación.

Por tanto, debe desestimarse también este motivo de impugnación.

CUARTO: Impugnación de cláusulas abusivas.- La parte recurrente se remite en su conjunto a la impugnación ya verificada de las cláusulas del contrato. No cabe sino ratificar los acertados motivos de desestimación esgrimidos por el auto recurrido.

Respecto a la cláusula sexta de intereses de demora, omitió la oposición al impugnar esa cláusula que ya había sido declarada nula por auto de 22 de septiembre de 2017 (folios 151y 152 de los autos).

Respecto al vencimiento anticipado por impago de una sola cuotaadmite el propio recurso que no se discute la nulidad de la cláusula que lo establece en el auto recurrido y en lo que discrepa es en las consecuencias que cabe extraer de ello, formulando una novedosa oposición de pluspetición al apelar que no se había deducido en el escrito de oposición.

Se comparte la resolución de primera instancia en su apreciación deque la oposición relativa a la comisión impugnada denominada comisión de recobro, prevista como 5ª de la cláusula cuarta del contrato, conforme a la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2001 y que establece el devengo de una comisión de 18,03 euros cada vez que se hagan gestiones extrajudiciales de reclamación, excede del contenido posible del incidente, que se circunscribe, por imperativo del art. 695.1.4ª de la LEC, a la abusividad de las cláusulas que constituyan fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible en la liquidación. Respecto a las cláusulas que no constituyan fundamento de la ejecución, ni hayan influido en la determinación de la cantidad exigible, la parte ejecutada puede iniciar la vía declarativa, como resulta del art. 698.1 de la LEC. Es de ver, como dice el auto impugnado, que en la liquidación practicada no se aplica comisión alguna de reclamación de impagados, por lo que no procede el examen de la abusividad de la citada cláusula.

Respecto a la impugnación de la cláusula quinta relativa a la atribución de todos los gastos a cargo de la parte prestataria, la mayoría de la doctrina y la mantenida por esta Sala excluyen, en el incidente de oposición en ejecución hipotecaria y en el control de abusividad de oficio en ejecución, esta cláusula relativa a la imposición de todos los gastos de la operación a la parte prestataria, porque no constituye fundamento de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible en la liquidación, lo que determina el límite del análisis de oficio y en este incidente ex art. 695.1.4ª de la LEC. Cabe mencionar, en el mismo sentido que esta Sala, por ejemplo en auto de 10 de junio de 2020 recurso de apelación nº 1070/2018, el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9, del 10 de julio de 2017 (ROJ: AAP V 2527/2017, auto: 887/2017 Recurso: 588/2017):

'Nos hallamos en el ámbito de oposición a la ejecución hipotecaria, lo que ciñe la valoración del carácter abusivo de una cláusula, exclusivamente, a que ' constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible ' ( artículo 695,1, 4ª LEC).

Por tanto, siendo limitados los motivos de oposición en los procedimientos de ejecución, llano es que el juzgador no podía examinar, en general, la mayor parte de cláusulas que denunciaba como abusivas la representación del ejecutado, y, en consecuencia, que no procedía, tampoco, analizar el alegado carácter abusivo de la cláusula quinta, puesto que, en ninguno de sus apartados, determina la suma reclamada en este procedimiento, por lo que, sin necesidad de análisis más profundo, el motivo de recurso ha de estimarse, dejando sin efecto tal declaración de nulidad, y remitiendo, en su caso, al procedimiento declarativo, si fuere interés de la parte'.

En la misma línea se pronuncia el auto de la Audiencia Provincial de Granada, sección 4, del 11 de octubre de 2018 (ROJ: AAP GR 1200/2018, auto 173/2018 Recurso: 207/2018), que reseña que, aun cuando la cláusula denunciada tenga contenido económico, no ha influido en la determinación de la cantidad exigible, como se evidencia del documento de liquidación de la deuda por la que se despacha la ejecución que no cambiaría si se declarase la nulidad.

Cabe también citar el auto AP de Navarra, sección 3, del 25 de julio de 2019 (ROJ: AAP NA 371/2019 auto: 149/2019 Recurso: 991/2018):

'...el art. 695.1.4ª LECindica que el carácter abusivo de una cláusula contractual para conformar un objeto de oposición tiene que constituir 'el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', lo mismo es aplicable para el control de oficio y para el incidente extraordinario de oposición, y el pago supuestamente indebido de los gastos de la hipoteca por los consumidores no forma parte del crédito ejecutivo ni fundamenta la ejecución'.

Reseña la parte recurrente que el Juez a quo no razona por qué estas cláusulas de comisiones y gastos no determinan la cantidad exigible. No es cierto, pues se remite el auto impugnado expresamente a la liquidación de saldo que, en la determinación de la cantidad exigible, no incluye la aplicación de estas cláusulas. Lo que no consta razonado por el recurrente es por qué sí constituyen estas cláusulas fundamento de la ejecución o determinan la cantidad exigible.

En orden a la impugnación de las cláusulas del contrato que regulan los intereses variablesverificó la parte ejecutada la argumentación general de que la imposición de los intereses variables por parte de las entidades financieras, aprovechando que legalmente se ha desincentivado el arrendamiento de viviendas, ha sido abusiva para los consumidores que no pueden conocer el coste que les supone el préstamo, siendo que se les ofrece un tipo fijo, solo vigente el primer año, como señuelo. Al margen de que es harto discutible que el interés variable perjudique más intensamente los intereses del consumidor que el tipo fijo, a la vista de la bajada estrepitosa que han verificado los tipos de referencia como el EURIBOR en los últimos tiempos, se comparte la argumentación del auto impugnado de que este motivo de oposición excede con mucho de los legalmente previstos en el artículo 695 de la LEC. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que '[ l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' . Tratándose de una consumidora y pese a tratarse del interés remuneratorio, el control de las estipulaciones relativas al interés remuneratorio puede realizarse también de acuerdo con los criterios de incorporación y transparencia propios de las condiciones generales de la contratación. Aunque el interés es un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, las cláusulas que lo regulan han de superar el requisito de la transparencia que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. Y en este caso no se razona, ni argumenta, por qué las cláusulas que regulan en el contrato el interés variable no superan los controles de incorporación y transparencia conforme a los parámetros del TJUE y el Tribunal Supremo.

Se alude a la abusividad del tipo IRPHprevisto como tipo de referencia. De acuerdo con la última doctrina del Tribunal Supremo, tras la resolución de la cuestión prejudicial por la STJUE en sentencia de 3 de marzo de 2020, esta Sala ha recogido tal doctrina, entre otros en el Auto del 26 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP T 1926/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1926 A ) Sentencia: 327/2020 Recurso: 998/2018 o en sentencia 548/2019 de 15 de abril de 2021. Son efectivamente relevantes para la resolución de la cuestión la STS Pleno 585/2020, de 6 de Noviembre y las sentencias 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, también del Pleno del TS, que analizan la STJUE de 3 de marzo de 2020 (C-125/2018). Y debe significarse que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, ha avalado con rotundidad esta doctrina del Tribunal Supremo mediante auto muy reciente de la Sección 9ª del TJUE de 17 de noviembre de 2021 (asunto C-655/2020).

No se razona en el caso de autos el incumplimiento del deber de incorporación, sino que se indica que la cláusula es abusiva porque se impuso un índice de referencia IRPH que ha supuesto un tipo de interés más alto que el EURIBOR, no teniendo los prestatarios formación para llegar a conocerlo. En este caso, al margen de no tener en cuenta que los ejecutados se subrogaron en las condiciones del préstamo concluido por un tercero y aunque pudiese concluirse que la cláusula no es transparente por no suministrar información sobre la evolución de los tipos, lo que no cabe concluir es que sea abusiva. La distinta evolución del EURIBOR y del IRPHen los años posteriores a la subrogación de los prestatarios no supone que la cláusula impugnada sea contraria a las exigencias de la buena fe, causando, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato. La evolución futura no depende de la voluntad de la entidad, ni tampoco puede calificarse como una actuación contraria a la buena fe la utilización de dichos índices oficiales por la entidad bancaria, ni puede considerarse acreditada la manipulación del índice. No se justifica la abusividad pretendida de la cláusula.

Tampoco se justifica, ni en la oposición en que se dice que se acompaña una resolución de la Audiencia Provincial de Madrid no aportada, ni el en el recurso, la abusividad delestablecimiento de un diferencial que se añade al tipo de referencia, como ocurre en la generalidad de las operaciones a interés variable para determinar el precio del contrato.

Planteó la parte ejecutada la nulidad de la cláusula que autoriza la reclamación de deuda por vía ejecutiva. Aunque no hubiese existido ese pacto expreso, la parte ejecutante podía haber iniciado este procedimiento al facultárselo la LEC. Difícilmente puede ser abusiva esta cláusula cuando la Ley autoriza la utilización de cualquiera de los procedimientos legalmente previstos, incluido el procedimiento especial de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados que está expresamente regulado en los arts. 681 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si bien en este procedimiento constan tasados los motivos de oposición de fondo en el art. 695 de la LEC, también establece ciertas medidas de protección para el deudor hipotecario y la parte ejecutada tiene expedita la vía del juicio declarativo para plantear cualquiera otra cuestión que exceda de las causas tasadas de oposición ex art. 698.1 de la LEC.

Recurre la parte ejecutada q ue se rechace el carácter abusivo de la cláusula por la que se faculta a la entidad prestamista a liquidar la deuday que se estableció como tercera de las relativas a la constitución de la hipoteca en la escritura en la escritura de 21 de julio de 2001 y se mantuvo en la escritura de ampliación del préstamo de 31 de octubre de 2001. Dispone el artículo 572 .2 de la ley procesal, tras reseñar el art. 571 de la LEC que las disposiciones del Título IV dedicado a la ejecución dineraria se aplicarán cuando la ejecución proceda de un título ejecutivo del que resulte, directamente o indirectamente, el deber de entregar una cantidad de dinero líquida, que: ' También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo'.

El art. 572 de la L. E. Civil comprende dos supuestos diferentes. El primer supuesto es de aquellos casos en los que la cantidad es líquida por naturaleza, a los que se refiere su inciso primero, al indicar que para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles; añadiendo que no será preciso, sin embargo, al efecto de despachar ejecución, que sea líquida la cantidad que el ejecutante solicite por los intereses que se pudieran devengar durante la ejecución y por las costas que ésta origine. Ello viene a abonar la continuidad de la doctrina, que tradicionalmente se ha mantenido, que no obsta a la liquidez el hecho de que para la determinación de los intereses vencidos haya de practicarse una simple operación aritmética, aplicando el tipo fijo establecido al principal reseñado en el mismo. Estos casos son, obviamente, distintos de los regulados en el inciso segundo, en los que, por no ser líquida la cantidad debida, se prevé que el título pueda completarse a efectos de despachar ejecución, cuando así lo hayan pactado las partes, con la certificación fehaciente acreditativa de que la liquidación practicada unilateralmente por el acreedor ha sido practicada de acuerdo con lo convenido por los contratantes en el propio documento. En este caso es palmario que el préstamo a interés variable requiere de liquidación. El pacto de la escritura se limita a recoger una previsión legal expresamente autorizada.

Respecto a la liquidación practicada, se aporta documento fehaciente de liquidación del préstamo hipotecario en que se indica que el Notario ha comprobado las operaciones y la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título, y el saldo resultante a favor de la entidad acreedora es correcto y se ha excluido la aplicación de ciertas cláusulas como la de intereses de demora. Se aporta el extracto de la liquidación, con la relación de los tipos de interés variable aplicados y la certificación de saldo y los distintos conceptos desglosados, sin que tampoco la parte ejecutada haya expresado los motivos concretos de discrepancia con esa liquidación. La posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto y desde luego no se articula prueba alguna que determine el error en la cantidad exigible. No se alega en concreto esta causa de oposición del art. 695.1.2ª y no puede tildarse de abusiva una cláusula que se limita a reproducir el contenido legal. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios de comprobar la corrección de la liquidación. Si se supedita la ejecución al acuerdo con los prestatarios, ello conduciría en la práctica a la inefectividad de los derechos de crédito. La desestimación de este motivo de oposición debe ser confirmada.

QUINTO: Motivos novedosos de oposición. Pretendida pluspetición.- Finalmente mantiene la parte ejecutada que existiría pluspetición al apreciarse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que se reputa efectivamente apreciada por el órgano de instancia, porque, aunque se acordase la continuación de la ejecución para evitar las consecuencias perjudiciales que para el consumidor supone la nulidad del contrato, no podría evitarse que se desencadenasen las consecuencias perjudiciales para el empresario que no podría exigir los intereses ordinarios, siendo procedente exigir solo el capital. También se alude a que debía haberse analizado la posible aplicación del artículo 1306.2 de la LEC antes de decidir si la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo privaba al consumidor del beneficio que la aplicación de tal precepto supone.

Debe decirse que estas son cuestiones novedosas no planteadas al oponerse y por tanto inadmisibles 'ad limine'. También hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho ' pende apellatione nihil innovetur', que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC ('En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas 'ex novo' en la alzada.

Pero es que, además, la doctrina del Tribunal Supremo es clara y no puede pretenderse en base a ella que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la continuidad de la ejecución conforme a los parámetros no discutidos de gravedad del incumplimiento de esa doctrina, pues el incumplimiento se extendía a 49 cuotas, comporte la inexigibilidad de los intereses ordinarios devengados como se pretende. Si la aplicación de una norma nacional como supletoria permite la persistencia del contrato, lo es a todos los efectos, respecto a aquellas cláusulas que sean válidas y no se hayan reputado nulas por abusivas. Y ya nos hemos pronunciado sobre la desestimación de la impugnación en general de las cláusulas reguladoras del interés variable y sobre la desestimación de la impugnación más específica relativa al IRPH y al diferencial pactado.

Y para el caso de que la referencia al artículo 1306.2º, lo fuera al Código Civil y no a un inexistente precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es desde luego precepto que se advere aplicable, no tratando de razonar siquiera la ilicitud de la causa en el contrato de préstamo, al margen de no ser cuestión que pudiera analizarse en la oposición a la ejecución hipotecaria de acuerdo con los artículos 695.1 y 698.1 de la LEC.

El recurso debe ser desestimado y la resolución confirmada. No procede, conforme lo peticionado en el suplico, decretar la nulidad con devolución de las actuaciones y tampoco procede revocar la decisión del Juez a quo que, aún partiendo la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, ordenó la continuación de la ejecución incluyendo los intereses ordinarios vencidos, ni la decisión de desestimar la nulidad de otras cláusulas impugnadas, siendo que la cláusula de intereses de demora se volvió a impugnar en oposición pese a haber sido declarada nula con anterioridad.

SEXTO: Costas de la apelación.- La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC.

Por lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DOÑA Carina contra el auto dictado el 13 de diciembre de 2019 por Servicio Común Procesal de Ejecución de El Vendrell, en oposición a la ejecución hipotecaria nº 3.253/2016 y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución.

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución no puede interponerse ningún recurso.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado en el momento oportuno, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos y firmamos los Magistrados arriba citados integrantes de este Tribunal.

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