Auto Civil Nº 233/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 235/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

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A.P. de Alicante (5ª.) Rollo nº 235-A-2009

AUTO NÚM. 233

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante doce de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1434/2008, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora D. Anselmo y Adoracion , representada por el Procurador D. José-A. Saura Ruiz y dirigida por el Letrado D. José- Manuel Benavente Moreda. Y como apelada la demanda C.P. DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª Pilar Follana Murcia y dirigido por el Letrado D. Eduardo Gómez Cañizares.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Alicante en los referidos autos, tramitados con el número 1.434/08, se dictó auto con fecha 5-12-2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"1.- Se estima la excepción de litispendencia opuesta por C. DIRECCION000, parte demandada en el juicio promovido por Anselmo y Adoracion . 2.- Se acuerda el sobreseimiento del proceso. 3.- Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora."

SEGUNDO.- Se admitió a solicitud de la comunidad de Propietarios, la aportación de la sentencia nº 90 , dictada por esta sección 5ª en el Rollo 515-A/08.

TERCERO.- Contra dicho auto, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 235-A-2009 en el que se señaló para la deliberación y votación el día 11-11-2009 en el que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto apelado estimó la excepción de litispendencia alegada por la Comunidad de Propietarios demandada en juicio ordinario sobre nulidad de acuerdo , decisión que se adopta tras la celebración de la audiencia previa y que determina, como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho, el sobreseimiento del proceso y la imposición de costa al actor.

Este pretendía la declaración de nulidad del acuerdo de la junta de 18 de de agosto de 2007, en el que la comunidad, tras examinar la lista de alteraciones en elementos comunes presentada por el actor decidió que las mismas no eran equiparables a la efectuada por el actor , que había sido demandado en procedimiento anterior por la instalación de un aparato de aire acondicionado.

La Juzgadora de instancia, pese a reconocer que no concurría en el caso de autos, la triple identidad que se exige , concluye con la estimación de dicha excepción, al considerar que como la sentencia del juicio ordinario anterior , contiene un pronunciamiento expreso sobre la ausencia de abuso de derecho respecto a la actitud comunitaria frente a otras alteraciones, podría darse la posibilidad de que se dictaran Sentencias contradictorias.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación planteado por el comunero que interpuso la demanda se alega en primer lugar que la infracción del artículo 24 de la Constitución por haberse apreciado la excepción de litispendencia sin la concurrencia de la triple identidad exigida por la jurisprudencia, y que en todo caso, lo que debió apreciarse es la prejudicialidad civil que regula el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual lo procedente sería la suspensión del proceso hasta tanto recayera Sentencia firme en el anterior, y no el sobreseimiento que se decide en el auto recurrido.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2003 , recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial actualmente vigente sobre la materia, y señala que , "La litispendencia es un mecanismo procesal para evitar la simultánea tramitación de dos procesos, entre los que existe una determinada interdependencia (identidad, o conexión cualificada de prejudicialidad), mediante la exclusión del segundo en el tiempo."

En este caso, ni la argumentación de la Sentencia de instancia, ni la de esta Sala que la confirmó, justificaban la estimación de esa excepción , porque fuera de la coincidencia de partes, ocupando distinta posición, no se dan los requisitos exigibles, y en todo caso, lo que debió decidirse es la suspensión del proceso. Como por otra parte, la Sentencia del juicio ordinario seguido por la Comunidad contra el ahora apelante tiene ya resolución firme, debe seguir este procedimiento su tramitación, procediendo, por tanto la estimación del recurso.

TERCERO.- No se hace declaración respecto a las costas de esta alzada , a tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra el auto dictado el 5 de diciembre de 2008 contra el auto dictado por el juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alicante en las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución , y en su lugar , desestimando la excepción de litispendencia opuesta, debemos ordenar y ordenamos la continuación del procedimiento, a no ser que exista causa distinta que lo impida. No se hace declaración respecto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por este nuestro auto , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.