Auto Civil Nº 234/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 808/2006 de 21 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00234/2006

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2006 0001518

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000808 /2006

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000457 /2002

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE MORRAZO

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM. 234

En PONTEVEDRA, a veintiuno de Diciembre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 6 octubre de 2006, se ha dictado Auto denegando la preparación del recurso de apelación contra el auto de fecha 13 julio de 2006 .

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por la representación de D. Héctor y otros, se interpuso recurso de queja, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, designándose al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurre en queja contra el auto que resuelve no haber lugar a tener por preparado el recurso de apelación contra el auto de 13 de julio 2006 resolutorio de recurso de reposición contra la providencia de 8 de febrero 2006 , por el que se estima parcialmente el recurso de reposición, dejando sin efecto las multas coercitivas que se habían impuesto, y declarando que procede seguir adelante la ejecución para obtener el equivalente pecuniario de la prestación debida a través del cauce procesal de los arts. 712 y ss LEC , en aplicación de lo dispuesto en el art. 709.2 LEC .

Lamentablemente no se aporta el título que se ejecuta, pero, de lo señalado en el recurso en cuanto a que la obligación de hacer impuesta en el título judicial es una condena a construir unos trasteros, puede concluirse, al menos de forma provisional y a fin de valorar la procedencia o no del recurso de apelación que, nos encontramos ante una obligación de hacer no personalísima. En principio, una obra de construcción como la que se menciona puede ser realizada por múltiples profesionales del ramo. Sólo puede considerarse como obligación de hacer personalísima cuando sólo la prestación realizada por el obligado satisface el interés del acreedor, lo que no parece que sea el caso.

Por lo tanto, en principio deviene en aplicación el art. 706 LEC y no el art. 709 LEC . Así, el ejecutante tiene derecho a que se ejecute la obra en los términos establecidos en la sentencia firme, y solo a él compete la posibilidad de optar porque se ejecute a costa del ejecutado si este no lo hace por sí mismo, o a reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. A falta de dicha opción, en principio, debe ejecutarse la sentencia en sus propios términos.

Pero incluso en los supuestos del art. 709 LEC cuando se trate de un hacer personalísimo, ante la inactividad del obligado, compete al ejecutante optar por el equivalente pecuniario o porque se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde la finalización del plazo.

El auto cuya apelación se pretende, contra el criterio de la parte ejecutante (pues en otro caso no habría interpuesto el recurso), convierte una obligación de hacer no personalísima en una indemnización de daños y perjuicios por su equivalente pecuniario. Así se desprende de los testimonios remitidos con la queja. Y en tal caso debe entenderse que podría estar actuándose en contradicción con el título ejecutivo a los efectos del art. 563.1 LEC .

SEGUNDO.- La nueva LEC ha limitado el recurso de apelación, en la fase declarativa, a las sentencias y autos definitivos, entendiendo por éstos los que ponen fin a la primera instancia.

Con ello se pone fin, de forma sencilla y expeditiva, a los recursos contra autos interlocutorios, salvo las excepciones que la propia ley prevé; las partes tan sólo pueden combatir las providencias y autos mediante la reposición, contra cuya resolución no cabe ya apelación de ningún tipo; pero queda a salvo su derecho a reproducir la cuestión en la segunda instancia, sin necesidad de anunciar el recurso contra el auto ni ningún otro requisito, salvo excepciones.

En el proceso de ejecución, como en cualquier proceso, rige el principio general de que todas las resoluciones judiciales pueden ser recurridas; esto es, revisadas a petición de quien se crea perjudicado, a no ser, claro está, que la resolución haya sido expresamente declarada irrecurrible.

En período de ejecución, la LEC sigue similar línea de restricción del recurso de apelación.

Como norma general se establece que los recursos que hayan de admitirse, que son sólo los expresamente previstos (art. 562.1.2º LEC ) según ya se expuso, lo serán sin efecto suspensivo (art. 567 ). Ciertamente la LEC 1/2000 declara irrecurribles demasiadas resoluciones: junto a aquellas que declara irrecurribles porque establece otro medio de impugnación distinto (v gr., oposición al despacho de la ejecución), otras no admiten recurso simplemente porque así lo ha decidido el Legislador.

Así, no cabe recurso alguno, entre otras: frente a la resolución que estima insuficiente la caución ofrecida por el provisionalmente ejecutado (528, apdo. 3, párr. segundo); frente al auto que decide sobre la ejecución provisional (art. 530, apdo. 4 ), el art. 612 excluye todo recurso frente a las providencia que decide sobre mejora, reducción y modificación del embargo; y la resolución en la que el Juez decide sobre la valoración de los bienes (639, apdo. 4).

Como regla, en el proceso de ejecución los recursos ordinarios deben ser ejercitados conforme a las normas generales contenidas en los art. 448 y concordantes.

Asimismo, es de señalar que el recurso depende del tipo de resolución que se haya dictado.

Si la resolución adopta la forma de auto, es recurrible en reposición, a no ser que la LEC conceda apelación directa y ciertamente son escasas también las resoluciones recurribles en apelación dentro del proceso de ejecución.

Así v gr., es directamente apelable el auto que deniega el despacho de la ejecución -art. 552, apdo. 2 -, aunque, en este especial -y único- caso, el ejecutante puede, a su arbitrio, intentar antes recursos de reposición; el que resuelve la "oposición al despacho de la ejecución" -art. 561, apdo. 3 -; el auto que resuelve sobre las cuentas del administrador judicial de la empresa o acciones embargadas (art. 633.3 ), el auto que sobresea el proceso de ejecución (art. 695.4 ), el auto que fije la cuantía de los daños y perjuicios (art. 716 ); el auto que decide si los ocupantes de un inmueble tienen o no derecho (art. 661, apdo. 2 ).

Se observa, pues, que en materia de recursos en la ejecución y, especialmente, por lo que se refiere al recurso de apelación, si bien su naturaleza es la de un recurso ordinario, durante la ejecución no es posible interponerlo contra toda clase de resoluciones, infiriéndose de ello un cierto carácter extraordinario motivado por la propia naturaleza de la actividad de ejecución, que sólo puede paralizarse por las causas concretas que establece la LEC en sus artículos 565 y ss.

Por otro lado es de significar que de acuerdo con lo que dispone el art. 562 y por remisión al art. 207, son definitivas las resoluciones que ponen fin a la primera instancia y las que resuelven los recursos interpuestos frente a ellas.

Así pues si bien contra la interlocutoria que resuelve el recurso de reposición no cabe presentar ningún recurso, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si es procedente, la resolución definitiva (art. 454 ), no existe esta resolución definitiva en la ejecución, tal como la define el antecitado art. 207 .

TERCERO.- Ahora bien, a pesar de esta regulación restrictiva de la apelación en fase de ejecución, el art. 563.1 LEC establece la posibilidad de apelación cuando el tribunal provea en contradicción con el título ejecutivo.

El título ejecutivo constituye el presupuesto de validez de la ejecución forzosa y la medida de la misma, en el sentido de que determina la extensión y los límites en los que debe desarrollarse la actividad ejecutiva. Es la vulneración de la extensión y límites del título lo que podrá denunciarse por esta vía. Y concretamente, según autorizada doctrina, la vulneración de los límites subjetivos debe denunciarse por la vía del art. 559.1.1º LEC , quedando el art. 563 LEC reservado a las infracciones del título ejecutivo en su aspecto objetivo. Infracción que puede producirse en el presente caso al convertir en ejecución dineraria lo que era una obligación de hacer.

La jurisprudencia constitucional tiene declarado el derecho de las partes a que las sentencias sean ejecutadas en sus propios términos y con base en el principio a favor de una ejecución satisfactoria, lo cual implica que el Juez de la ejecución debe apurar siempre en virtud del principio "pro actione", del de economía procesal y en definitiva de su deber primario de tutela, la posibilidad completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la "causa petendi", así como de los hechos debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes que, aunque no han pasado directamente al fallo, si constituyen base para su admisión o rechazo del Juzgador y por ello fundamento de aquél, del cual operan como causas determinantes.

Más en concreto, la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución y entre ellos se encuentra, entre otros, la sentencia de condena firme -art. 517.1. y 2.-1º LEC-, segundo , que si el título por el que se despacha ejecución fuese una resolución judicial el ejecutado podrá oponerse alegando "el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia", justificado documentalmente -art. 556.1. LEC-, tercero , que cuando se hubiese despachado ejecución en virtud de sentencia o resolución judicial y el Juez provea en contradicción con el título ejecutivo, "la parte perjudicada podrá interponer recurso de reposición y si, se desestimare, de apelación" -art. 563.1. LEC -, cuarto , que cuando el título ejecutivo contenga condena u obligación de hacer o de no hacer o de entregar cosa distinta a cantidad de dinero, en el Auto despachando ejecución se requerirá al ejecutado para que, dentro del plazo que se le fije, cumpla en sus propios términos lo que establezca el título ejecutivo -art. 699 y 705 LEC-, quinto , que cuando el hacer a que obligue el título no sea personalísimo, si el ejecutado no cumple en el plazo fijado, "el ejecutante podrá pedir que se le faculte para entregarlo a un tercero o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios", estándose al respecto a lo dispuesto en el título y debiéndose estar a lo previsto en el artículo 712 y siguientes si el ejecutado opta por el resarcimiento de daños y perjuicios -art. 706 LEC -.

En el supuesto que nos ocupa, pudiendo por lo tanto haberse resuelto contrariamente a lo establecido en el título de ejecución, sin perjuicio de lo que pueda resolverse ulteriormente sobre dicha cuestión al entrar a examinar el fondo, debe admitirse el recurso de apelación, cuya preparación se ha denegado indebidamente.

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D. Héctor y otros contra el auto de 6 octubre 2006 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 Cangas en el proceso de ejecución de título judicial nº 457/2002, revocando dicha resolución, y en su lugar, acordar tener por preparado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente contra el auto dictado por dicho juzgado en fecha 13 julio 2006 .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.