Auto CIVIL Nº 234/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 637/2014 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MÁLAGA.
JUICIO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 637/2014.
AUTO NÚM. 234
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 28 de abril de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga, sobre incidente de oposición
a la ejecución, seguidos a instancia de la entidad 'Sherry Mirador S.L.', como ejecutada y demandante de
oposición, contra la mercantil 'Caixabank S.A.', como ejecutante y demandada de oposición; pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la ejecutada contra la resolución dictada en
el citado juicio y contra el auto de revisión de decreto fechado el 2 de noviembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga dictó auto de fecha 21 de febrero de 2014 en el juicio de oposición a la ejecución del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'DESESTIMAR LA OPOSICIÓN deducida a través del presente incidente excepcional por la procuradora Dª Alicia Márquez García, actuando en nombre y representación de la entidad ejecutada SHERRY MIRADOR SL contra la ejecución despachada a instancia del procurador Dª Berta Rodríguez Robledo con imposición de las costas causadas a la parte ejecutada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la entidad 'Sherry Mirador S.L.', el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 13 de febrero de 2017.

Fundamentos

Aceptando los del auto recurrido.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que acordase la declaración de existencia de cláusulas abusivas y consecuentemente, se procediese por el juzgador 'a quo' a requerir a la actora para que, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional transitoria (sic) de la Ley 1/2013, proceda a recalcular el importe con el que se ha de continuar la ejecución, y en su caso a declarar el sobreseimiento y archivo de la ejecución, conforme a lo dispuesto en la Ley 1/2013. Se refirió como cuestión previa a la infracción de lo dispuesto en el artículo 695.4 de la LEC en cuanto no es motivo de oposición exclusivo de consumidores, y al error en la valoración de la prueba sobre la condición de consumidor o no de la ejecutada.

El juzgador indica que no entra a discutir la existencia o no de cláusulas abusivas por entender que, conforme lo dispuesto en la vigente Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, esta parte no se encuentra amparada por la misma, al ser su objeto social el de una empresa promotora/constructora. Lo cierto es que con independencia de que en este supuesto esta parte sí que puede estar amparada por la referida legislación de especial protección a los consumidores, es evidente que la reforma del artículo 695.4 de la LEC no distingue en su nueva redacción que dicha causa de oposición sea tan solo para aquellos supuestos en los que la ejecución afecte única y exclusivamente a consumidores finales. Todo lo contrario, se incorpora dicha causa de oposición de manera genérica, al mismo nivel que las anteriores, sin distinguir ni especificar restricción alguna. Por tanto, una interpretación restrictiva de la misma vulnera lo dispuesto por el artículo 24 de la CE , lo que conlleva indefensión para esta parte y, por ende, nulidad de lo acordado. Respecto a la inclusión de cláusulas abusivas, que lo son por ser incluidas por la actora sin posibilidad de negociación alguna, venir fijadas en origen en el modelo de contrato que es remitido por la actora a la Notaría, y ser contrarias a Ley, ya sea la normativa específica de defensa de los consumidores, o sea la general de la contratación, o el Código Civil. Alegó concretamente el tipo de interés variable, cláusula redondeo y techo, en el sentido de que, a pesar de que el título fija un tipo de interés variable referenciado al Euribor, en la práctica se trata de un tipo de interés fijo que no podrá ser inferior al 4%, y el tipo máximo superior no podrá exceder del 14%; siendo una cláusula ambigua y poco clara que deja al arbitrio de la actora el cálculo real de los intereses a aplicar.

También alegó los intereses de demora, en cuanto las cantidades vencidas en concepto de amortización y no satisfechas en sus respectivos vencimientos devengarán, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de dar por vencido el préstamo, desde la fecha de su vencimiento y hasta su total pago, un interés de demora equivalente al 22'480%, con un mínimo de 8 puntos sobre el interés ordinario. En todo caso, de estimarse la abusividad procede su nulidad de pleno derecho, sin que pueda integrarse la cláusula así declarada. Alegó también como cláusula abusiva el pacto de liquidez en el sentido de que no constan en la certificación de saldo los detalles de su obtención, como establece el artículo 573.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que la ejecutante no ha efectuado la liquidación de la operación reseñada anteriormente en la forma convenida por las partes en la escritura de referencia, determinando el saldo deudor unilateralmente.

Se trata de una cláusula, la de liquidación unilateral de la deuda, que vulnera el principio de contradicción, el cual no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al Juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el Juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión; y en el presente caso, además, resulta evidente que se ha efectuado partiendo de premisas erróneas, como lo son aplicar un tipo de interés ordinario y de demora. También alegó la resolución anticipada por la entidad prestamista, en cuanto se tendrá por vencido el préstamo, sin necesidad de previo requerimiento, y se podrá exigir la inmediata devolución del total del capital del préstamo o de la parte del mismo no amortizada, con sus intereses, demoras y gastos, si se produjera, entre otros supuestos, el impago a su vencimiento de cualquiera de los plazos mensuales de amortización de la deuda, lo que viene a permitir el vencimiento ante el impago de una sola cuota. Es evidente que, conforme a reiterada jurisprudencia, debe ser declarada nula de pleno derecho tal cláusula, al ser contraria a derecho por permitir instar una ejecución con tan solo una cuota impagada, y de declararse nula la misma se tendría como no puesta.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos de derecho y, con estimación de la presente impugnación, la desestimación de la nulidad de actuaciones planteada, así como continuar el procedimiento por los cauces legales oportunos, añadiendo que, respecto a la cuestión previa, la referida Ley 1/2013 no exige ciertamente que la alusión a la abusividad de la cláusula deba realizarse por un consumidor o usuario y respecto de su vivienda habitual, pero ello no implica que la interpretación del carácter abusivo de la cláusula impugnada deba realizarse bajo los mismos parámetros que cuando el deudor hipotecario es un consumidor o usuario que ha constituido la hipoteca sobre su vivienda habitual. Por ello la demandante de oposición en el presente caso no puede recibir la consideración de consumidor o usuario desde el mismo momento en que se trata de una entidad mercantil y la operación tiene un indudable carácter comercial, impidiendo de esta manera la aplicación del concepto de consumidor o usuario a la ejecutada. En cuanto a los motivos de oposición, la apelante hace referencia a la existencia de cláusulas abusivas, en concreto al tipo de interés variable, es decir, a la cláusula de redondeo y techo; y no puede considerarse una causa de oposición ya que se trata de personas jurídicas, no consideradas consumidoras, no siendo la finalidad del préstamo en ningún caso la prevista en la Ley 1/2013, es más, no puede considerarse que actúen como consumidores las personas jurídicas salvo que demuestren lo contrario, correspondiendo íntegramente la carga de la prueba a las mismas. Sobre el interés de demora es evidente que el crédito no se concede para la adquisición de vivienda habitual garantizada con hipoteca constituida sobre la misma finca, y a la vista de ello es claro que no es posible proceder al recálculo conforme a la Ley 1/2013 porque las condiciones previstas para su aplicación no se producen en este caso: las cláusulas abusivas relativas al interés de demora sólo son predicables a los consumidores; y la parte contraria confunde el carácter de los intereses moratorios y de los intereses remuneratorios. Sobre el pacto de liquidez cabe indicar que es plenamente ajustado al artículo 572 de la LEC y no se incluye entre los motivos de oposición la imposibilidad de calcular qué se debía en el momento de la interposición de la acción de ejecución hipotecaria; es más, se acompaña junto a la demanda el acta de fijación de saldo deudor intervenida por Notario, incluyendo además extracto desglosado de las cuotas pendientes e intereses aplicables. No entiende esta parte que la parte ejecutada indique que desconoce el modo en que se ha liquidado, y menos que no pueda oponerse a la liquidación del acreedor, siendo éste un derecho que no usó la demandada. En cuanto a la resolución anticipada por la entidad prestamista, es decir, la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, esta parte nunca ha utilizado dicha facultad, sino que es práctica habitual no proceder al vencimiento anticipado y reclamación judicial hasta producido el impago de varios vencimientos; y así ocurre en el presente supuesto, ya que el préstamo tiene 7 cuotas impagadas, cumpliendo así con las exigencias contenidas en el artículo 693 de la LEC que exige el impago de al menos tres cuotas mensuales o su equivalente para poder proceder a la reclamación judicial.



TERCERO.- Considerando que relata el Juez 'a quo' como hechos que por auto de fecha 12 de mayo de 2010 se despachó ejecución a instancia de la entidad demandante frente a la entidad demandada, por la cantidad de 1.336.898'16 euros de principal más otros 401.069'45 euros presupuestados para intereses y costas. Que la entidad ejecutada, al amparo de lo establecido en la DT 4ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, formuló incidente extraordinario de oposición alegando el carácter abusivo de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo. Con cita de dicha norma examina el Juez la presunta abusividad de las cláusulas obrantes en la escritura de préstamo hipotecario del que dimana la presente ejecución, y refiere la reciente sentencia del TJUE de fecha 14 de marzo de 2013 , en la que se analiza desde los principios de equivalencia y de efectividad, que, si bien no existen dudas acerca de la adecuación de la normativa española a la Directiva 93/13/CEE, debe interpretarse en el sentido de que la posibilidad de control de las cláusulas abusivas sólo puede tener lugar en el marco de un proceso contra quien tenga la condición de consumidor, pues ese control sólo se admite como una forma de protección de los derechos de consumidores reconocidos por el derecho de la Unión. Dicha Directiva comunitaria así como las múltiples sentencias dictadas por el TJUE, han provocado que el legislador español haya procedido a la reforma de la legislación procesal civil española a fin de conciliarla con la normativa comunitaria. Por tanto, una cláusula será abusiva cuando, en contra de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, teniendo su ámbito propio en relación con los consumidores. Sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional opera plenamente el régimen previsto en la Ley. Las cláusulas abusivas se definen porque sólo pueden darse en las relaciones con consumidores. Así, según el TRLDCU, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional; y se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada. Por tanto, entiende el Juez que en este caso, 'tal y como se desprende de la documentación que consta en autos, que la finalidad del préstamo era la promoción y comercialización de viviendas, resulta que el préstamo en su día concedido se integró en la actividad empresarial o profesional de la ejecutada por lo que, no habiendo acreditado que su destino fuera el de atender una necesidad personal al margen de su actividad mercantil, procede desestimar su pretensión en la medida en que no procede declarar la nulidad por abusivas de las cláusulas denunciadas por la parte ejecutada, dado que no ostenta la cualidad de consumidor'. Ahora bien, continúa el juzgador razonando que 'ello no implica que los empresarios y profesionales queden absolutamente desprotegidos en lo que a éste particular se refiere', pues la Ley 1/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, indica que 'esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. Ello implica que la vía de que disponen los no consumidores no es la prevista en el artículo 695.1.4ª de la LEC , limitada a los consumidores, sino que pueden acudir al juicio declarativo correspondiente promoviendo la declaración de nulidad de las condiciones generales que estimen oportunas, para cuyo conocimiento es exclusivamente competente el Juzgado de lo Mercantil, conforme al artículo 86 ter 2 d) de la LOPJ . Desestima, por tanto, la demanda de oposición y por ello impone las costas a la ejecutada.



CUARTO.- Considerando que el legislador español, a la hora de transponer la Directiva 93/13/CEE, lo ha hecho en un doble sentido: reformando la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y, al propio tiempo, intensificando el control mediante la introducción de unas normas específicas sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, modificando en su Disposición Adicional Primera la entonces vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Ello ha obligado en nuestro ordenamiento a diferenciar entre Condición General de la Contratación y Cláusula Abusiva, tal como propone la Exposición de Motivos de la LCG. En el marco de este último texto legal ha de distinguirse, 'prima facie', de forma paralela a lo establecido en la Directiva, entre un control de incorporación y un control de contenido; así el control de incorporación actúa en la fase de perfección del contrato, buscando garantizar la correcta formación de la voluntad contractual por el adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento; el control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato (artículos 5º y 7º de la LCG: información, transparencia, claridad, concreción y sencillez; nulidad de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles); sobre este control de incorporación se superpone un control adicional de transparencia, pero solo en relación con los contratos con condiciones generales concertados con consumidores ( artículos 80 y 81 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ). El control de contenido afecta al significado de cada estipulación contractual de un contrato correctamente formado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de la LCG, 'serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'... 'En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y D.A. 1ª de la Ley 26/1984, de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', hoy 82 y siguientes del Texto Refundido. En consecuencia, la técnica del control de contenido fuerza a una tarea de depuración del contrato que comienza por eliminar la cláusula abusiva y que continúa con la exigencia de una labor judicial activa de integración del contenido contractual, como alternativa a la inviabilidad del contrato, si aquella no pudiera llevarse a cabo. De la misma forma, el TJUE ha declarado que se opone al Derecho comunitario la norma nacional que faculta al Juez a moderar el contenido de la cláusula declarada abusiva; el efecto del control ha de ser la expulsión pura y simple de la cláusula en cuestión. Por tanto, y al margen de las críticas doctrinales o de consideraciones de 'lege ferenda', en el ordenamiento español vigente las técnicas de control de contenido por abusividad de las cláusulas se limitan a los contratos en los que intervenga un consumidor. Debe precisarse, en este sentido, que 'consumidor', a efectos de la normativa interna y a diferencia de la Directiva, lo son las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Por tanto, sería posible utilizar la técnica del control de contenido por abusividad en los casos de relaciones entre profesionales cuando los adherentes adquieran bienes que no se relacionen directamente con su proceso productivo o con el giro o tráfico de su actividad. De este modo, si el sujeto actúa en 'función empresarial', por reducido que pueda ser su ámbito frente al predisponente, quedaría fuera de esta protección legal. Es esto lo que, como se verá, sucede en el presente caso. Existen otras diferencias conceptuales entre el control de inclusión y el control de contenido que resultan de interés en el supuesto sometido a enjuiciamiento: el control de contenido, en línea de principio, no afecta, en el sistema de la Directiva, (artículo 4.2) a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible (así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 ). Ello sin perjuicio de que en sectores concretos de la contratación, o incluso con carácter general, una legislación nacional pueda extender el control de contenido a estos casos, al tratarse de una directiva de mínimos ( así la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010 ). El control de incorporación o de transparencia tiene sentido precisamente respecto de los elementos esenciales, principales o básicos del contrato, y sobre esto se pronuncia extensamente la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . En consecuencia, el control de incorporación o inclusión afecta a todo tipo de contratos con condiciones generales, no sólo a aquéllos en los que intervengan consumidores; el control de transparencia afecta a los contratos con consumidores; y ambos pueden afectar a las cláusulas que definen elementos esenciales del contrato; y el control de contenido no puede afectar a los elementos esenciales del contrato, y desde la perspectiva del análisis de la abusividad de las cláusulas solo resulta aplicable a contratos en los que intervengan consumidores, tengan o no condiciones generales. La primera conclusión que se desprende de lo expuesto es que hay que examinar cuál es el elemento subjetivo de la relación contractual, ya que, en función de que estemos ante un contrato entre empresarios o entre un empresario y un consumidor o usuario, la normativa y los controles a aplicar son distintos: en el caso de contratos entre un profesional y un consumidor, es de aplicación tanto la Directiva 93/13, de 5 de abril, como la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones generales de la Contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de forma que, si se trata de cláusulas que no se refieran al objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio o retribución y el bien o servicio que se proporciona como contrapartida, despliegan todos sus efectos los controles de incorporación, transparencia y contenido; por el contrario, si trata de cláusulas referidas al objeto principal del contrato o a la relación calidad/precio, están sujetas a los controles de incorporación y transparencia, y solo en el caso de que no hayan sido redactadas de manera clara y comprensible en esa doble acepción, quedarán sujetas al control de contenido o abusividad. Y en el caso de contratos entre profesionales, las normas aplicables son los artículos 5 º , 7 º y 8º.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, y las disposiciones generales de la contratación del Código Civil, incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe o el equilibrio de prestaciones.

En este sentido es clarificadora la reciente sentencia del TS de 20 de enero de 2017 . Según su texto, nada impide que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero la diferencia de tratamiento, según el adherente sea o no consumidor, la han resaltado también en similares términos las sentencias de 10 de marzo de 2014 y de 15 de diciembre de 2015 , afirmando esta última, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, que: «la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del artículo 7º b) de la LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores». En definitiva, las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del CC y en especial las normas imperativas, como recuerda el artículo 8º.1 de la LCGC. En el presente caso en que se trata de un contrato de préstamo a una entidad profesional - promotora constructora - sin finalidad de consumo y, por tanto, al margen de su normativa protectora, atendiendo a los parámetros antes expuestos, no se aprecian argumentos en las alegaciones de la parte apelante que contradigan el razonamiento del Juez 'a quo' por el que 'tal y como se desprende de la documentación que consta en autos, que la finalidad del préstamo era la promoción y comercialización de viviendas, resulta que el préstamo en su día concedido se integró en la actividad empresarial o profesional de la ejecutada por lo que, no habiendo acreditado que su destino fuera el de atender una necesidad personal al margen de su actividad mercantil, procede desestimar su pretensión en la medida en que no procede declarar la nulidad por abusivas de las cláusulas denunciadas por la parte ejecutada, dado que no ostenta la cualidad de consumidor'. Por ello, no siendo consumidora la prestataria recurrente como cabe deducir del hecho de que no se expresa que el destino sea ajeno a la actividad mercantil, que es la que cabe presumir que constituye su objeto social, no resulta aplicable dicho artículo 8º.2 de la LCGC tampoco y el filtro de legalidad ha de realizarse exclusivamente al amparo del artículo 8º.1 LCGC. Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la sentencia de 3 de junio de 2016 afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado o material. Tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el Juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre el respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. Y no corresponde a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. Precisamente por ello en el ámbito de la ejecución hipotecaria los motivos de oposición que la LEC prevé lo son solo para las 'cláusulas abusivas' en la legislación protectora de consumo, y será pues en el ámbito del juicio declarativo ordinario en el que puedan combatirse al amparo del artículo 8º.1 de la LCGC la 'abusividad' de las cláusulas que denuncia la apelante a través de su control de inclusión, pero no de transparencia en ningún caso. Ello sin perjuicio de la competencia de los Juzgados de lo Mercantil, a la que también se refiere el Juez 'a quo'.

Procede, en consecuencia, la confirmación íntegra - incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia - del auto recurrido.



QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Sherry Mirador S.L.' contra la resolución de fecha veintiuno de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Málaga en sus autos civiles 751/2010; y en su virtud confirmar íntegramente dicho auto así como las resoluciones de que trae causa, especialmente el auto de fecha 2 de noviembre de 2011, con expresa condena de la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario, de lo que certifico.