Auto CIVIL Nº 234/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 208/2018 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2524342120100016309
Recurso de apelación 208/2018 -C
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 482/2015
Parte recurrente/Solicitante: Gabriel
Procurador/a: Paulina Roure Valles
Abogado/a: Joaquin Betriu Monclus
Parte recurrida: María Consuelo , María Purificación
Procurador/a: Mª JOSE CASASNOVAS CAPDEVILA
Abogado/a: Pilar Sanchez Villuendas
AUTO Nº 234/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Magistradas:
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 22 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 482/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Paulina Roure Valles, en nombre y representación de Gabriel contra el Auto de fecha 20/04/2016 y Auto de fecha 24/03/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Mª JOSE CASASNOVAS CAPDEVILA, en nombre y representación de María Consuelo y María Purificación .



SEGUNDO.- El contenido de la parte dispositiva del auto de fecha 20/04/2016 contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESPONGO: Desestimar la oposición por defectos procesales formulada por la representación procesal de D. Gabriel frente a la la ejecución despachada a instancia de la representación procesal de Doña María Consuelo , debiendo seguir adelante la ejecución despachada con expresa imposición de las costas del incidente a la ejecutada. En cuanto a los motivos de fondo, procédase conforme a lo ordenado en el art. 560 LEC.[...]' El contenido de la parte dispositiva del Auto de subsanación de fecha 11/11/2016 es el siguiente: 'DISPONGO: Completar el Auto de 20 de abril de 2016, dictado en los presentes autos, con las menciones de que dicha resolución fue dictada por el Juez en sustitución D. Joaquín de Manuel de Céspedes y Torres, así como que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, diferido a la apelación de la apelación de la oposición por motivos de fondo (ex art. 561.3 LEC).[...]' El contenido de la parte dispositiva del Auto de fecha 24/03/2017 es el siguiente: 'DISPONGO: Desestimar la oposición formulada por la parte ejecutada, ordenando en consecuencia seguir adelante la ejecución de acuerdo con el auto por el que se despachaba ejecución, dictado en fecha 31 de julio de 2015, de 18.402,30 euros de principal, así como los intereses moratorios y costas durante la ejecución cuyo efecto y en forma ponderada y sin perjuicio de liquidación definitiva se fijan en 5.520 euros con expresa condena en costas a la parte ejecutada, y en el caso de no proceder al pago la ejecutada se proceda al embargo sobre sus bienes para cubrir las cantidades reclamadas.[...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/10/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la debida resolución de este recurso de apelación es preciso recordar los antecedentes que han dado lugar al presente procedimiento, en el que las Sras. María Consuelo y María Purificación (madre e hija) interponen demanda de ejecución de título judicial, reclamando las sumas adeudadas por el padre, Sr. Gabriel , en concepto de pensiones alimenticias para la hija, según lo acordado en la sentencia de divorcio de 22 de julio de 2011, que vino a mantener lo dispuesto en el auto de medidas provisionales de 29 de septiembre de 2010.

En su demanda de divorcio instada por el Sr. Gabriel relataba éste que el matrimonio tenía una hija, nacida en 1.989, por lo que en ese momento (2010) ya era mayor de edad, habiendo cursado estudios desde el año 2004 en Zaragoza, y en la actualidad en Madrid, indicando que como padre, su deber y su derecho era seguir manteniendo a su hija mientras siga sus estudios universitarios, costeando los mismos tal como venía haciendo hasta el momento, haciendo constar expresamente que seguirá abonando las cantidades directamente a la hija, por un total de 1.052,25 euros mensuales, según desglose de conceptos realizado en la demanda (residencia estudiantil en Madrid, gastos varios por matricula y libros, gastos diarios y aportación mensual a libreta de Plan futuro), manifestando en el Fundamento de Derecho decimotercero que, en cuanto a la pensión de alimentos a favor de los hijos, y aunque la hija es mayor de edad, puesto que está cursando estudios universitarios, se ofrece a sufragárselos en las cuantías relacionadas en el hecho segundo de la demanda, solicitando en el suplico que en el orden al capítulo de alimentos para la hija, mientras siga cursando estudios universitarios, se interesa una prestación de 1.053 euros mensuales a pagar por el demandante.

En la sentencia de divorcio de 22-7-2011 se acordó elevar a definitiva en sus propios términos la pensión alimenticia establecida a cargo del padre y a favor de la hija común de los litigantes, a la que se refiere el apartado 1º de la parte dispositiva del Auto de medidas provisionales de 29 de septiembre de 2010, es decir, según lo dispuesto en este auto ' Se establece la obligación de D. Gabriel de abonar mensualmente a su hija María Purificación una pensión alimenticia de 1.052,77 euros, que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la misma cuenta bancaria de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en la que, hasta la fecha, el reseñado viene ingresando mensualmente cantidades a la beneficiaria. La citada cantidad se actualizará el 1 de enero de cada año en función de la variación porcentual experimentada por el índice de Precios al Consumo durante los doce meses anteriores' En el año 2013 la madre presentó demanda de ejecución reclamando los importes impagados desde octubre de 2010 hasta abril de 2013, oponiéndose el padre alegando falta de legitimación activa de la ejecutante dado que la beneficiaria de la pensión alimenticia era la hija, que ya tenía 21 años en el momento en que se fijó, cursando entonces estudios universitarios y residiendo fuera del domicilio familiar desde la adolescencia. El Auto de 23-12-2013 estimó la oposición al apreciar dicha falta de legitimación activa, argumentando que la legitimación que se viene reconociendo a los progenitores para la reclamación de las pensiones de los hijos mayores viene conferida por la residencia de éstos en el domicilio familiar, lo que no es aquí el caso, siendo que en la sentencia de divorcio ya se acordó que, dado que la hija tenía 21 años, cursaba estudios universitarios y residía desde la adolescencia fuera del domicilio familiar, el ingreso de la pensión se efectuara en la misma cuenta que el padre venía ingresando las cantidades desde hacía dos años, para que la hija pudiera distribuir libremente la pensión y atender sus necesidades, sin intervención alguna de la madre, por lo que ésta no está legitimada para reclamar los alimentos debidos a la hija.

El mismo Auto de Medidas provisionales indica que las partes están de acuerdo en el importe de la pensión de alimentos para la hija común, discrepando en cuanto a la forma de pago, sin que dadas las circunstancias concurrentes (edad, estudios, residencia, y forma de proceder en los dos últimos años) se aprecie ningún motivo para no acordar que la pensión se pague directamente a la hija y no a la madre, como se ha venido haciendo durante un tiempo prolongado, sin ninguna incidencia que justifique su modificación, añadiendo que 'la titular del derecho de alimentos de que se trata no es Doña María Consuelo sino su hija y, además, la representación legal y la administración de los bienes de los hijos por parte de los padres se extingue con la mayoría de edad', por lo que la pretensión de la madre no puede ser estimada.

Finalizado por el mencionado Auto de 23-12-2013 el primer procedimiento de ejecución se inició el presente procedimiento, en virtud de demanda de ejecución planteada por la madre y la hija, en reclamación de los importes adeudados por las pensiones alimenticias desde julio de 2012 hasta junio de 2015 (fecha de presentación de la demanda), por un total de 18.402,30 euros, oponiéndose el ejecutado alegando, como motivos procesales, falta de legitimación activa tanto de la madre como de la hija. En cuanto a la primera, porque así se resolvió en el auto de 23-12-2013, excluyendo la cosa juzgada material la posibilidad de entablar ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo, sin que sea posible revisar la resolución que apreció su falta de legitimación para pedir esta ejecución. Y en cuanto a la hija, porque se pretende ejecutar una sentencia dictada en procedimiento matrimonial en el que la hija no fue parte, siendo los cónyuges los únicos que tienen legitimación en este tipo de procedimientos, sin que los hijos mayores de edad estén legitimados para efectuar las reclamaciones de alimentos efectuadas en esta clase de procesos, no pudiendo instar la ejecución por supuesto impagos de pensiones fijadas a su favor. También se planteó oposición por motivos de fondo invocando como tal, el pago o cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, pluspetición, y abuso de derecho, por plantear reclamación de cantidad por conceptos ya inexistentes, habiendo cesado las causas que motivaron la fijación del importe inicial de la pensión al haber completado la hija su formación universitaria.



SEGUNDO.- La oposición por motivos procesales fue resuelta en el Auto de 20-4-2016, que ahora es objeto de apelación, al igual que la resolución que rechaza la oposición a la ejecución por motivos de fondo.

En cuanto al primero de estos Autos, el de 20-4-2016, aduce el apelante que es un tanto confuso, y que debió apreciar la falta de legitimación de la madre, porque ya había sido resuelta en una resolución anterior que era firme (auto de 23-12-2013) y porque concurrían las mismas circunstancias que habían dado lugar a la apreciación de falta de legitimación activa, sin que en la resolución recurrida se ofrezca ningún argumento para apreciar una legitimación que había sido descartada anteriormente.

Por las razones que a continuación se indican la Sala considera que asiste la razón al recurrente, y lo mismo cabe decir en cuanto al pronunciamiento sobre costas, pero lo que no puede compartirse es la pretendida falta de legitimación de la hija, precisamente por los concretos términos en que se planteó la cuestión en el procedimiento de divorcio, y por lo acordado en las resoluciones posteriores, que son firmes, y que han de ser respetadas, tanto por el efecto negativo como, principalmente, por el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material ( art. 222-4 de la LEC), resultando a tal efecto irrelevante el argumento de que los autos dictados en ejecución carecen de fuerza de cosa juzgada pues lo verdaderamente determinante es lo dispuesto en el título ejecutivo, la sentencia, sin olvidar que lo que en interpretación de ésta se acordó en el auto de 23-12-2013 fue consentido por ambas partes.

El art. 538 de la LEC (al que se remite el artículo 776 del mismo texto legal, referido a la ejecución de procedimientos de medidas) dispone en su nº1 que 'son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha' , añadiendo en el nº 2, apartado 1, que 'sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos: 1.º Quien aparezca como deudor en el mismo título' .

No desconocemos que según el criterio general imperante en esta materia, seguido por esta Sala en múltiples resoluciones, en el proceso matrimonial solo pueden ser parte los cónyuges, por lo que los hijos mayores de edad carecen de legitimación para reclamar la fijación de alimentos a su favor en pleito matrimonial, y para interesar la ejecución del pronunciamiento de la sentencia de nulidad, separación o divorcio que impone a uno de los progenitores la obligación de abonar al otro una pensión alimenticia a favor de sus hijos, toda vez que los hijos no fueron parte en dicho procedimiento, siendo los cónyuges los únicos legitimados en un proceso matrimonial para reclamar y percibir las pensiones alimenticias establecidas a favor de sus hijos. Los hijos no son parte en el procedimiento y carecen de legitimación para instar su ejecución, siendo el progenitor en cuya compañía queden el legitimado para reclamar el cumplimiento de lo acordado en el proceso matrimonial.

En este sentido, en relación con los hijos mayores de edad la STSJ de Cataluña de 10 de mayo de 2018 ( rec. 26/2018) indica que '...La legitimación extraordinaria del progenitor que lo tenga - o pueda tenerlo- en su compañía para fijar los alimentos para el hijo mayor de edad deberá fundarse en la prueba que a pesar de su mayoría de edad no ha alcanzado la independencia económica -tenga ingresos propios o pueda estar en disposición de tenerlos- y conviva con dicho progenitor ( art. 233-4. 1 CCCat ), pues, en caso contrario, los alimentos siempre deberán reclamarse al margen del proceso matrimonial ( STSJC 11/2010, de 11 de marzo y 14/2017, de 12 de febrero , entre otras)', señalando más adelante que ' ... el art. 233-4.1 del CCCat establece la legitimación extraordinaria del progenitor para reclamar alimentos para el hijo mayor de edad en el proceso matrimonial conforme a lo dispuesto en el art. 237-1 CCCat , siempre que concurran las circunstancias de convivencia con éste y se mantengan hasta tanto los hijos no tengan ingresos propios o se encuentren en disposición de tenerlos. Nótese que conforme a lo dispuesto en el art. 237- 4 CCCat el derecho a reclamar alimentos solo lo tiene la persona que lo necesita y en su caso su representante legal (aplicable a los menores de edad ) y añade 'la entidad pública o privada' que los acoge. Frente a dicha legitimación el art. 233-4. 1 CCCat (y anteriormente el art. 76. 2 CF )introdujeron la legitimación extraordinaria de los progenitores para reclamar alimentos para los hijos mayores de edad en el proceso matrimonial'.

En el presente caso no estamos ya en el curso del procedimiento matrimonial en el que se plantea la necesidad de alimentos del hijo mayor de edad y se cuestiona la legitimación del progenitor que solicita la fijación de la pensión. Esta cuestión ya se resolvió en la sentencia de divorcio de 2011, y ahora se trata de ejecutarla.



TERCERO.- Conforme a los criterios expuestos, tratándose de una hija mayor de edad, dependiente económicamente al estar realizando estudios universitarios, pero residiendo fuera del domicilio familiar (desde la adolescencia) y gestionando y administrando ella la pensión alimenticia prestada por el padre, y quedando la madre totalmente al margen de la administración de la misma, lo procedente a la vista de tales circunstancias habría sido que en la sentencia de divorcio no se hubiera hecho ningún pronunciamiento al respecto, porque no concurrían las circunstancias previstas en el art. 233-4.1 según el cual en las sentencias de nulidad matrimonial, separación judicial o divorcio la autoridad judicial puede acordar, a instancia del progenitor con el que convivan, alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 237-1, y que éstos alimentos se mantengan hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos (la cursiva es nuestra).

Como ya se ha dicho anteriormente la situación concurrente en el presente caso es bien distinta a la que se analizaba en otras muchas resoluciones en las que hemos seguido la doctrina jurisprudencial sobre la materia. En el momento en que se planteó la demandada de divorcio no se daban los requisitos del art-. 234- 4.1 y no había ningún obstáculo para que, al margen del proceso, el padre continuara haciendo frente a los gastos de formación y manutención de la hija, como venía haciendo desde hacía años, pudiendo la hija en caso contrario efectuar la reclamación de alimentos a través del juicio verbal ordinario de alimentos, conforme a lo previsto ene art. 250-8 LEC, siendo ella, la hija, la única legitimada para efectuar esa reclamación.

Sin embargo, ambas partes aceptaron la medida acordada en la sentencia de divorcio, propuesta por el padre en su demanda, procediendo como si se tratara de un supuesto de hijo mayor de edad, sin independencia económica y que convive con uno de los progenitores. Y fue precisamente la falta de este último requisito el que determinó que la madre quedara excluida de la administración y gestión de esta pensión, y por ende, de su percepción, indicando en el Auto de medidas (ratificado en la sentencia en todos sus términos) que la titular del derecho de alimentos de que se trata no es la madre sino la hija, y que la pensión se pagará directamente a ésta, debiendo ingresar mensualmente el padre la suma de 1.052,77 euros en la cuenta de la beneficiaria, es decir, de la hija.

Por tanto, atendidas las particulares circunstancias concurrentes en este caso y visto el tenor del art.

538-2 LEC y de la sentencia de cuya ejecución se trata consideramos que en trámite de ejecución hay que admitir la legitimación activa de la hija, pero no de la madre. La acreedora de la pensión alimenticia ha sido, desde el inicio, la hija, y no la madre, que quedó expresamente excluida de su percepción y administración en el mismo título que se está ejecutando, por lo que no resulta de aplicación el criterio general según el cual el hijo mayor de edad carece de legitimación para reclamar en vía ejecutiva la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio.

Por lo demás, es evidente que si el padre solicitó que se adoptara esta medida habrá que admitir también, como consecuencia necesaria, que en caso de incumplimiento pueda instarse la correspondiente ejecución pues de lo contrario la medida sería totalmente ilusoria y el pronunciamiento judicial quedaría vació de contenido sin causa alguna que lo justifique, no siendo procedente exigir a la hija que canalice su reclamación a través de otro procedimiento cuando ya existe una sentencia que reconoció su derecho, y la correlativa obligación del padre, que él mismo asumió en su demanda, interesando que se declarara así en la sentencia que puso fin al procedimiento de divorcio, y no en otro distinto.

La misma decisión habría que adoptar acudiendo a la doctrina de los actos propios, positivizada en el art. 111-8 del Código Civil de Cataluña (actos propios a los que también se refiere el propio ejecutado en aquello que le interesa, para sustentar las alegaciones vertidas en los motivos de oposición de fondo) pues no es de recibo que ahora se venga a negar por parte del padre la legitimación de la hija para reclamar la pensión alimenticia cuando extrajudicialmente se la ha reconocido expresamente, siendo ilustrativas al respecto las conversaciones mantenidas vía correo electrónico entre padre e hija aportadas como documento nº 10 y 11 de la impugnación de la oposición a la ejecución, en las que el Sr. Gabriel -en respuesta al correo en el que la hija le indica que sería más sencillo si él hiciera lo que ya le ha pedido otras veces e ingresara cada mes los 1.050 euros completos, sin descontar- le responde que '...si piensas que yo te debo algo, me lo tendrás que reclamar tú, o ponerme una demanda judicial y reclamar una deuda, no vale que tu madre o su abogada lo reclame en tu nombre, salvo que les hayas dado poderes'.

En consecuencia, procede estimar el recurso en lo que al particular se refiere y dejar sin efecto el auto de 20-4-2016, y su complemento, de 11-11-2016, siendo ambas resoluciones confusas pues aunque se indica que el Auto de 23-12-2013 no produce efectos de cosa juzgada no se ofrece ningún argumento para descartar la falta de legitimación activa de la madre invocada como motivo de oposición frente a la ejecución instada por ésta, a lo que se añade que no se está acordando una estimación parcial de la oposición por motivos procesales (como correspondería sí únicamente se estuviera admitiendo la legitimación de la madre, y no de la hija), y lo mismo sucede con las costas del incidente de oposición por motivos procesales, que se imponen al ejecutado. Interesada la aclaración y/o subsanación de este Auto tampoco se efectuó en los términos interesados. El razonamiento del Auto de 11-11-2016 sigue siendo ambiguo, argumentando que no procede subsanar ni complementar para incluir en la resolución la falta de legitimación de la hija, para después indicar que tampoco proceder efectuar ninguna variación en cuanto a las costas (impuestas al ejecutado, según se dice, al haber desestimado la oposición por motivos procesales) añadiendo 'máxime si tiene en cuenta la preexistencia de una resolución firme, Auto de 23-12-2013..., que expresamente atribuye legitimación activa a Dña. María Purificación (la hija), determinando a la ejecutante a accionar en nombre de ambas', precisión ésta última que tampoco es correcta puesto que quien presenta la demanda no es la madre, en nombre de ambas, sino que tanto la madre como la hija actúan como demandantes en ejecución, constando en autos el poder para pleitos otorgado por la hija, y disponiendo el Auto de despacho de ejecución de 31-7-2015 que son ejecutantes la madre y la hija.

En definitiva, la legitimación del ejecutante constituye un presupuesto de admisibilidad del proceso, que debe examinarse de oficio y con carácter previo al despacho de ejecución, siendo que en este caso la falta de legitimación activa es predicable de la madre, y no de la hija, por lo que lo procedente es estimar parcialmente la oposición a la ejecución por motivos procesales, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de dicho incidente ( art. 559-2 de la LEC).



CUARTO.- En cuanto a la oposición por motivos de fondo el auto de 24-3-2017 desestima los tres motivos invocados -pago, pluspetición, abuso de derecho- al no haber quedado acreditadas las alegaciones del Sr. Gabriel .

En el recurso de apelación el ejecutado viene a reiterar los argumentos vertidos en su escrito de oposición a la ejecución, alegando que no se ha realizado un verdadero análisis de las excepciones y motivos opuestos. El primer y principal motivo de oposición es el cumplimiento, alegando que las obligaciones que se establecieron en beneficio de la hija siempre fue consensuadas con ella, en el marco de las relaciones paterno- filiales y de acuerdo con sus necesidades reales, prescindiendo del importe fijado en la sentencia y ajustando los pagos a las nuevas necesidades a medida que disminuyeron su cuantía, habiendo realizado los pagos que se reconocen en la demanda, más otros ingresos, por importe de 7.051,02 euros, además de la entregas realizadas en efectivo, habiendo acordado con la hija que al acabar los estudios los ingresos mensuales fueran de 500 euros, y de 300 euros al finalizar el master. Considera por ello que ha cubierto todos los conceptos especificados en el art. 237-1 CCCat y que ha cumplido con su obligación de aportar los medios para que la hija finalizara su formación, que ya ha cumplido 26 años y que está en situación de tener ingresos propios con su posible ingreso en el mercado laboral, sin que se tengan actualmente noticias sobre su situación laboral, porque reside en Brasil. Subsidiariamente, aunque no se reconoce la existencia de ningún crédito a favor de la hija, se invoca la pluspetición, por cumplimiento parcial de las obligaciones que se le exigen, habiendo costeado una prolongada formación universitaria y un master, por lo que si su coste fue inferior a la previsión inicial no cabe reconocer ningún derecho de crédito, porque no existe ninguna obligación pendiente.

Prescinde el recurrente de las razones por las que se ha rechazado su principal motivo de oposición pues, por muy argumentada y razonable que pueda resultar la posición del padre, lo cierto es que no se corresponde con lo que se acuerda en el título judicial que se está ejecutando, y que las pruebas practicadas no avalan el acuerdo al que dice haber llegado con su hija para ajustar el importe de la pensión en función de sus necesidades y al margen de lo establecido en la sentencia.

Estamos en sede de ejecución de una resolución judicial firme y, por tanto, hay que atender a lo dispuesto en dicho título ejecutivo, que debe ejecutarse en sus propios términos, tal como se deriva del art.

18-2 de la LOPJ, estableciendo el art. 556-1 de la LEC que el pago o cumplimiento de lo acordado en la sentencia habrá de justificarse documentalmente. Hay que atender por tanto a lo dispuesto en la sentencia de divorcio de 22-7-2011, cuya parte dispositiva acuerda elevar a definitiva en sus propios términos la pensión alimenticia establecida a cargo del padre y a favor de la hija común de los litigantes, a la que se refiere el apartado 1º de la parte dispositiva del auto de medidas provisionales de 29 de septiembre de 2010. Según lo dispuesto en este auto ' Se establece la obligación de D. Gabriel de abonar mensualmente a su hija María Purificación una pensión alimenticia de 1.052,77 euros, que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la misma cuenta bancaria de la Cala de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en la que, hasta la fecha, el reseñado viene ingresando mensualmente cantidades a la beneficiaria. La citada cantidad se actualizará el 1 de enero de cada año en función de la variación porcentual experimentada por el índice de Precios al Consumo durante los doce meses anteriores' Sentado lo anterior, no puede compartirse el argumento de que no se impuso una obligación reclamable mes a mes, y que debía moldearse y adaptarse a las necesidades de la hija. Tal vez era esa la idea del padre, pero no fue eso lo que pidió en su demanda, ni lo que se trasladó al título, y ambas partes lo aceptaron, sin que conste ninguna solicitud de aclaración o complemento. Y lo que resulta aún más relevante es que, posteriormente, habiendo instado la primera demanda de ejecución en 2013, tampoco se ha planteado ninguna modificación al respecto, por lo que únicamente cabe estar a lo dispuesto en la ejecutoria, sin que pueda acudirse ahora a lo previsto en el art. 237-1 CCCat en cuanto a los alimentos para los hijos mayores de edad, porque no estamos en fase declarativa sino de ejecución de sentencia.

Por lo demás, sobre el reiterado argumento de la disminución de ingresos nada se ha acreditado y, en cualquier caso, tampoco sería éste el cauce pues, en su caso, debió instar el procedimiento de modificación de medidas, ex art. 775 LEC y art. 233-7 CCCat..

La misma falta de prueba es predicable sobre el pretendido acuerdo con la hija para la adecuación del importe de la pensión a sus necesidades, que en modo alguno ha quedado acreditado. Antes al contrario, los correos obrantes en las actuaciones (que no han sido impugnados) evidencian precisamente la inexistencia de acuerdo, y conociendo su aportación por la parte adversa, tampoco ha aportado el padre otros correos para rebatir su contenido, desprendiéndose de los mismos que la hija reclamaba el cumplimiento de la obligación alimenticia en los términos que acordó la sentencia de divorcio, sin que el padre haya instado en ningún momento una modificación, ni por razón de su capacidad económica ni por haber disminuido las necesidades de la hija.

Tampoco se ha practicado ninguna prueba que acredite el consenso entre padre e hija en virtud del cual las aportaciones se habrían ido acomodando a medida que disminuyeron las necesidades de ella, pasando a ser de 875 euros al trasladarse a un piso, y después, de común acuerdo, al acabar los estudios, 500 euros al mes, quedando fijados en 300 euros al finalizar el master. No solo se trata de que este motivo de oposición carece de soporte probatorio sino que, además, nuevamente el contenido de los correos entre padre e hija evidencia el desacuerdo de la hija con la forma de proceder del padre (abril de 2013) y con la propuesta del fijar una cantidad mínima (noviembre de 2013) indicándole la hija que fue él quien decidió el importe de la pensión, que su tía no tiene porqué ayudarla y que si quiere normalizar el importe de la pensión debe hacerlo ante el juez. A ello hay que añadir la reducción que se dice mutuamente acordada (875, 500 y 300 euros) tampoco se corresponde estrictamente con los pagos realmente efectuados por el padre pues hay muchos meses que no se cubren tales importes, debiendo destacar que la misma situación se viene produciendo desde el año 2011 pues pese a que en la demanda de divorcio fechada en marzo de 2010 se comprometía a pagar 1.052,25 euros -suma acordada en el Auto de medidas de septiembre de 2010, y con carácter definitivo en la sentencia de julio de 2011-, resulta que los extractos bancarios de uno y otro, que vienen a corresponderse con el cuadro- resumen de la primera demanda de ejecución presentada en el año 2013, ponen de manifiesto que ya en aquellos momentos tampoco se efectuaba mensualmente el pago íntegro por el importe comprometido.



QUINTO.- Descartado el pago o cumplimiento en los términos pretendidos los únicos pagos que cabe reconocer son los admitidos por la ejecutante, conforme al cuadro-resumen contenido en la demanda, sin que proceda admitir los que refiere el ejecutado, por un total de 7.051,02 euros, por cobertura de gastos sanitarios, aportaciones a libreta a plan futuro, transferencias o gastos en libreta.

En cuanto a los primeros -cobertura de gastos sanitarios-, la contratación de la póliza de salud en la Hermandad de Arquitectos consta acreditada por los documentos aportados en el bloque-documento nº7 de la oposición a la ejecución pero según se desprende del desglose de gastos realizado por el propio padre en la demanda de divorcio resulta que dicho concepto no está incluido en la relación (a diferencia de lo que sucede con la aportación mensual a la libreta de Plan Futuro) y además los correos electrónicos entre padre e hija aportados como documentos nº10 y 11 de la impugnación de la oposición muestran la expresa indicación en contrario por parte de la hija ('la cantidad que descuentas de lo de la hermandad tampoco haría falta porque yo esos servicios no les uso ni tengo idea de hacerlo por más que te empeñes...'), por lo que el abono de las cuotas correspondientes no puede servir ahora como pago de la pensión alimenticia.

Otro tanto sucede, aunque por distintos motivos, en lo que se refiere a las aportaciones al Plan Futuro.

En la demanda de divorcio el padre incluyó esta partida dentro del total de 1.052, ,27 euros al mes que se compromete a pagar a la hija, computando un total por 'aportación mensual a libreta de Plan Futuro: 288,48 euros'. Según resulta del bloque documental nº7 aportado con la oposición a la ejecución esta cantidad se correspondería con las aportaciones en la cuenta - 3477 de 18,03 y 6,01 euros (24,04 euros x12 meses=288,48 euros). El problema estriba en que según figura en el mismo documento en dicha cuenta se hacen aportaciones a dos pólizas distintas, con cuotas mensuales de 6,01 euros a la póliza - NUM000 y 18,03 euros a la póliza - NUM001 . No consta que la beneficiaria de ambas pólizas sea la hija, pero aunque así fuera el extracto de movimientos acredita que periódicamente se han ido realizando rescates parciales de una y otra póliza, quedando la póliza - NUM001 a 0 en fecha 2-11-2012 (rescate total), continuando a partir de esa fecha los rescates parciales en la póliza - NUM000 , constando que todos los rescates, de las dos pólizas, se ingresan en la cuenta - NUM002 , según resulta del mismo documento y de los extractos de la cuenta de Caixa Catalunya aportados en el mismo bloque documental nº7. El último apunte que figura en los extractos del Plan futuros es del 30-4-2013, rescate parcial en la póliza - NUM000 de 975 euros, Valor Efectivo 8.023,99 (nótese que el valor efectivo de esta póliza en la fecha inicial, 1-10-2010 era de 12.874,79 euros) y el extracto de Caixa Catalunya, que llega hasta el 3-9-2013, evidencia que en los meses posteriores a abril de 2013 continuaron efectuándose rescates parciales de la referida póliza, por lo que, en definitiva, las aportaciones al Plan Futuro se realizaron mensualmente hasta abril de 2013 pero por las razones dichas no puede considerarse como pago parcial de la pensión alimenticia a los efectos que nos ocupan, no siendo admisible el interesado criterio del ejecutado cuando pretende contabilizar las aportaciones sin tener en cuenta los sucesivos rescates.

Tampoco pueden tomarse en consideración las transferencias o gastos en libreta que, junto a las dos partidas ya analizadas, integran el total de 7.051,02 euros que computa el padre a efectos de pago.

Además de que la relación comprende movimientos bancarios desde octubre de 2010 cuando en la presente ejecución únicamente se reclaman las sumas impagadas desde julio de 2012, resulta que si se analizan los cargos computados a partir de esta fecha se advierte que incluyen, entre otros, el pago de un teléfono móvil que no consta que sea de la hija (en la cuenta bancaria de ésta en Bankia figura el pago a Telefónica móviles en septiembre de 2013) y los demás cargos, principalmente por extracto o cuota Visa, no consta que correspondan a una tarjeta titularidad de la hija.



SEXTO.- En el último motivo de recurso se alega abuso de derecho invocando el art. 7-2 CC y art.

111.7 CCCat, por no existir ya las premisas que justificaron la concesión de la pensión puesto que una vez finalizados los estudios desaparece la necesidad de su cobertura y finaliza la obligación de pago, disponiendo el art. 233-4.1 CCCat que la pensión para los hijos mayores se mantiene hasta que tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos, habiendo completado la hija sus estudios universitarios con un master que finalizó en 2014, sin que haya tenido voluntad de entrar en el mercado laboral, a lo que se añade que no se ha acreditado una situación de precariedad que justifique la persistencia de la obligación de prestar alimentos.

La respuesta a estas alegaciones no puede ser otra que la ofrecida en la resolución recurrida, acorde con lo que se alegaba en el escrito de oposición, descartando el abuso de derecho por falta de prueba tanto de las dificultades económicas que el apelante dice estar atravesando como de la pretendida voluntariedad de la hija en su situación de necesidad, y porque tales circunstancias tampoco se han hecho valer a través de la correspondiente demanda de modificación de medidas.

Esta última precisión resulta fundamental, porque lo que se pretende con la invocación del abuso de derecho no es otra cosa que la extinción de la obligación de pago de la pensión alimenticia impuesta en una sentencia firme, debiendo incidir en que las sumas reclamadas corresponden al periodo julio 2012 a junio 2015, sin que el padre instara la modificación de la sentencia pese a que en el año 2013 ya se promovió por primera vez la ejecución, reclamando todo lo adeudado desde octubre de 2010 y hasta esa fecha.

Por otro lado, consta que con posterioridad a la finalización del master el padre ha seguido abonando la pensión, en la cantidad que ha estimado oportuna, admitiendo por tanto que persistía la situación de necesidad y que la hija carecía de ingresos. Las manifestaciones de la madre acreditan que al tiempo de la celebración de la vista la hija residía en Brasil, pero no existe ningún dato que permita entender que la falta de trabajo responda a una situación buscada de propósito, al menos, en las fechas a que se contrae la presente ejecución, por lo que no cabe acoger la tesis del recurrente cuando invoca el art. 233-4.2 CCCat alegando que una vez finalizados los estudios desaparece la necesidad de su cobertura y finaliza la obligación de pago.

Sobre la interpretación de los arts. 237-1 y 233-4.1 CCCat se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de mayo de 2018 (nº45/2018, rec. 203/2017) argumentando que *...

a un hijo mayor de edad le resulta exigible un aprovechamiento de sus estudios, o un rendimiento regular como señala el art. 237- 1 CCCat, y una vez finalizados los mismos se presume una capacidad laboral. No obstante, el hecho de haber obtenido una titulación no es suficiente ni tampoco impide ' per se ' percibir los alimentos dadas las dificultades que en determinadas casos se producen para acceder al mercado laboral, lo que no excluye, sino todo lo contrario, una cierta diligencia en la alimentada para procurarse un trabajo aun cuando no sea de la misma titulación que la obtenida y sin que sea aceptable una desidia en acudir al mercado laboral para obtener el desempeño de una actividad remunerada, en línea con la STS S. 1ª 635/2016 , que ha declarado: '.... Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 , con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional ....'.

Por otra parte, hemos establecido en SSTSJC 39/2003, de 3 de noviembre y 12/2006, de 16 de marzo , que no basta con el simple ingreso en el mercado laboral si se demuestra que, por mor de su intermitencia y precariedad, no se alcanza aquella capacidad de la persona de atender a su sostenimiento, habitación y prestación sanitaria. Y es la doctrina que se declara en dichas resoluciones pues según se afirma el texto de la Ley ( art. 76. 2 Código de Familia , actualmente derogado) que alude '.. claramente ... a la carencia de ingresos propios..' que han de ser suficientes.

No obstante, en el texto vigente - art. 233-4 .1 CCCat se precisa para el mantenimiento de los alimentos que los hijos mayores de edad '.. tengan ingresos propios o se encuentren en disposición de tenerlos ', por lo cual, si se ha accedido al mundo laboral aunque sea con una retribución reducida o contratos temporales y se abandona por su propia voluntad habrá de ponderarse la razonabilidad de su decisión y la incidencia de dicha resolución a los efectos de determinar si tienen ingresos propios o se encuentren en disposición de tenerlos, para mantenerse con suficiencia - art. 233- 4. 1 'in fine' CCCat - ya que conforme dispone el art. 237. 13 d) de dicho Cuerpo Legal , es causa de extinción de la prestación alimenticia la mejora de las condiciones de la acreedora de la prestación de manera que haga innecesaria la misma'.

Esta misma sentencia se pronuncia también sobre la existencia de mala fe y el abuso de derecho por parte del acreedor preceptor de la pensión alimenticia y sobre los efectos de las sentencias de modificación de medidas cuando existe una causa legal de extinción o de modificación de la pensión (reiteramos, no es este nuestro caso, porque no se ha instado ninguna modificación), indicando que '...En todo caso, la buena fe debemos encontrarla en el entorno de las dos partes de modo que cabe entender, de igual forma, que si el acreedor tiene indicios más que fundados -como ocurrió en el presente caso- de la existencia de una causa de extinción de la pensión debe actuar -sino la consiente- en forma diligente, bien requiriendo a la otra parte a pronunciarse al respecto, bien instando el procedimiento de mediación, bien presentando la demanda y pidiendo medidas provisionales. Todo ello teniendo en cuenta los graves perjuicios que pueden causarse cuando se pide la devolución de pensiones periódicas -probablemente consumidas-, satisfechas al acreedor sobre la base de una sentencia firme...' (entendemos que la primera de las menciones al acreedor obedece a un error, desprendiéndose claramente del tenor de esta resolución que está aludiendo al deudor, es decir, el progenitor).

En consecuencia, el último motivo de apelación tampoco puede ser atendido, debiendo desestimar el recurso y confirmar íntegramente el auto que resuelve la oposición por motivos de fondo.

SÉPTIMO.- Al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la D. Gabriel contra el Auto 20 de abril de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en los autos de Ejecución de Título Judicial nº 482/2015 (ejecución por motivos procesales) y REVOCAMOS parcialmente la citada resolución, en el sentido de estimar parcialmente la oposición por motivos procesales, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de dicho incidente.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 24 de marzo de 2017 que resuelve la oposición por motivos de fondo, CONFIRMANDO la citada resolución.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos .

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

º1