Auto CIVIL Nº 236/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 532/2017 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20150001005
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 532/2017
Asunto: 100771/2017
Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 112/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº5)
Negociado: C2
Apelante: Frida
Procurador: MARIA DEL MAR GÁZQUEZ ALCOBA
Abogado: IRENE RUIZ MORENO
Apelado: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA DEL MAR SALDAÑA FERNANDEZ
Abogado: ESTEFANIA GALICIA PASCUAL
A U T O Nº 236/2018
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ILTMOS SRES
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

1.- En el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria 726/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería consta Auto 381/2016, de 9 de julio, con la siguiente parte dispositiva: 'Se desestima la oposición formulada por la Procuradora Sra. Bretones Alcaraz, en representación de Dña Frida , acordando continuar el despacho de la ejecución. Se imponen a la ejecutada las costas procesales causadas'.

2.- El auto se fundaba en la validez de la referencia Euribor de la escritura, no consta manipulación de su aplicación, y el desarrollo del euribor debía ser conocido por el consumidor, en la validez del vencimiento anticipado concertado puesto que se produjo al impago de la cuarta cuota, y en falta de incidencia de las cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras, asunción de costas e imputación de pagos.

3.- Con traslado a la oponente, presentó recurso de apelación, insistiendo en la nulidad de las cláusulas de diferencial de euribor, vencimiento anticipado y comisiones de reclamación de posiciones deudoras e imputación de pagos.

4.- Con traslado a la ejecutante, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y no siendo necesario la celebración de vista, se señaló el pasado día 22 para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

1.- La primera cláusula cuestionada es la indexación del interés al euribor. Hay que comenzar recordando que la Sala no puede tomar su decisión sobre el mayor o menor desacierto o fortuna del juzgador al expresar sus razones para desestimar la oposición. Parece acusarse a la resolución de instancia de irracional cuando afirma que debió conocer su existencia, lo que no es más que indicar que la indexación al euribor no es más que una cláusula usual que se utiliza en préstamos de este tipo. Y en esto lleva razón el juzgador: no sólo es una cláusula usual y ampliamente extendida, sino que tiene sanción expresa en la normativa bancaria: es la que se debe de utilizar, junto con otras o no, en préstamos de este tipo (así lo establecen la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

2.- Pues bien, como se desprende de dicha normativa, el euribor es una de los índices que se utilizan para definir un interés variable, como es el caso de autos, y, por tanto, ante préstamos hipotecarios, estamos ante la definición del objeto de la prestación principal por parte del prestatario, que consiste en devolver el capital mas la remuneración al banco en forma de interés.

3.- Y en esta tesitura, esta Sala ha dicho en otras ocasiones (Auto de 8 de noviembre de 2016, Rollo 931/2015 ), que lo que en ejecución hipotecaria puede la demandada discutir es el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ( art. 695.1.4 LEC ). Se trata claramente de una llamada a las reglas de abusividad de cláusulas con consumidores, recogidas, como es perfectamente conocido, por la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Ambos cuerpos normativos expresan claramente que el ámbito de aplicación son las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, por lo que, en principio, queda excluido del control de abuso, las cláusulas que afectan directamente al precio de la hipoteca, esto es, a la prestación esencial del prestatario.

4.- Así lo dice el punto 142 de la STS 241/2013, de 9 de mayo , cuando, después de admitir que una condición general puede referirse al objeto principal del contrato, matiza que pueden existir distintos grados de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él y, singularmente, cuando los intereses en juego a cohonestar son los de un profesional o empresario y un consumidor o usuario, ante la necesidad de coordinar, por un lado, la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, que proclama el artículo 38 CE y, por otro, la defensa de los consumidores y usuarios que el artículo 51 CE impone a los poderes públicos, al exigir que garantice mediante procedimientos eficaces 'los legítimos intereses económicos de los mismos'.

5.- Y en el punto 187 se dice, con referencia al IC 2000, que ha de diferenciarse entre las cláusulas relativas al precio, que están sometidas al control previsto en la Directiva, de otras que no lo están, esto es, el precio mismo, la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Sólo las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio, como la cláusula suelo, entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva. Venimos considerando que la nulidad de cláusulas abusivas por aplicación del art. 695 LEC sólo puede apreciarse cuando se trate de condiciones generales de la contratación en el sentido de cláusulas accidentales fuera del precio fijado, siendo así que el índice de referencia del tipo de interés se enmarca esencialmente, al contrario que la cláusula suelo, en la esencialidad de la fijación del precio, por lo que no puede ser objeto de enjuiciamiento en sede de ejecución.

6.- Así lo sigue manteniendo la jurisprudencia comunitaria (STJUE 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 , asunto Banca Româneasca), en el sentido que las cláusula que definan el objeto principal del contrato no pueden someterse a análisis en términos de transparencia subjetiva, salvo que que se añadan elementos valorativos sustanciales que supongan una mayor precio respecto del mercado, lo que no es el caso puesto que en esos términos no ha sido planteado el recurso.

7.- Conviene alterar los términos del recurso y acudir a la impugnación que se efectúa de las cláusulas de imputación de pagos y comisiones, para, asimismo, desestimar el recurso. Como se ha dicho más arriba, estamos ante un procedimiento de ejecución, lo que en ejecución hipotecaria puede la demandada discutir es el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ( art. 695.1.4 LEC ). Sin que concrete en qué medida la cantidad reclamada depende de esas dos cláusulas, la consecuencia es la apreciada por el juzgador de instancia: no hay un interés real y legítimo en la ejecución para pedir la anulación de las mismas.

8.- Pasamos a la siguiente y última cláusula controvertida, a lo que las partes dedican, en realidad, la parte sustancial de sus escritos de alegaciones. Sobre esta cuestión, esta Sala ha dicho sobre estas cláusulas, a partir del auto 63/2017, de 14 de febrero, lo que sigue, y que supera otro criterio anterior. Así lo ha expresado en los Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, 15/2018, de 15 de enero, 18/2018, de 15 de enero, 55/2018, de 12 de febrero, 17 de abril de 2018, Rollo 283/2017, 2 de mayo de 2018, Rollo 337/2017, entre otras muchas resoluciones).

9.- El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

10.- Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula ( rectius , su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa (STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013 , considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

11.- El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

12.- Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letrada del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta bis) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693,2 LEC . Se utiliza el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

13.- Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también (de hecho, es el motivo principal que acoge la juzgadora de instancia), es que su ejercicio se ajusta a la norma.

Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art.

693,2 LEC . Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13 ) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

14.- Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

15.- En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre , una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC . Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

16.- Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015 , que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13 , y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015 ) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

17.- Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

18.- Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 4 (según la actora en su escrito de impugnación) cuotas impagadas, y todo ello sin que el recurrente indague sobre las circunstancias del préstamo, duración, pago de cuotas ya amortizadas y situación personal del deudor. De hecho, el número de cuotas es notoriamente baja, de 4, frente a préstamos hipotecarios que aglutinan décadas en ser amortizados.

19.- En consecuencia, la cláusula controvertida sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda. Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución salvo apoyándose en el supuesto del art. 1129 Cc .

20.- En otras ocasiones, ha dicho esta Sala (A. 188/2017, de 3 de mayo) que el pago de las cuotas de amortización constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo que su incumplimiento, en generico, recae sobre una prestación esencial, sin embargo, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía. Simplemente faculta para resolver anticipadamente por el mero impago de un recibo mensual sin distinguir si el impago es meramente puntual o es reiterado (o si son impagadas cuotas iniciales o cuotas finales o muy avanzada la vida del préstamo).

21.- La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en los arts. 85.4 , 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el art. 3 de la Directiva 93/13 , lo que determina su nulidad por abusividad. Y, como hemos dicho en otras ocasiones, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria aplicable, el mero hecho de que la cláusula no se haya aplicado en toda su extensión, por aplicarse a más cuotas incumplidas de las previstas en el contrato -único elemento de juicio que aporta el ejecutante- no basta para no declarar abusiva la cláusula y aplicar todas las consecuencias.

22.- Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, redunda de suyo en un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas.

Recordar, por otra parte, que las consecuencias de la nulidad de cláusulas abusivas son totales, como ha dicho la STJUE de 19 de diciembre de 2016.

23.- Esta Sala ha venido reiterando que la cláusula controvertida fundamenta la ejecución en el sentido establecido en el art. 695 LEC . Esto es así porque, si se une al pacto de liquidez de los arts. 572 y 573 LEC que también incorpora la escritura de autos, el acreedor puede acudir a la declaración unilateral de incumplimiento (vencimiento anticipado), a la liquidación unilateral de la deuda (pacto de liquidez) y acudir inmediatamente a la ejecución sin una declaración judicial previa de incumplimiento de la obligación principal. Sin esa cláusula, el actor debía acudir a un declarativo previo, por lo que no cabe duda que la cláusula fundamenta la ejecución.

24.- Se dice que la cláusula es válida porque se limita a transcribir lo que dice el art. 693 LEC . Basta con transcribir el parágrafo 74 de la más arriba citada STUE de 26 de enero de 2017 para rechazarlo: 'En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula'.

25.- En consecuencia, procede la declaración de abuso por la cláusula controvertida, con el sobreseimiento de las actuaciones. En cuanto a las costas, en cuanto pende el Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, Rollo 1752/2014 , el criterio de esta Sala es no imponerlas. Tampoco habrá imposición de costas en esta instancia por estimación del recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

que, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra el Auto 381/2016, de 9 de junio, dictado el Sr. Sr Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería , en el procedimiento incidental de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 726/2009 del que deriva la presente alzada, 1.- REVOCAMOS dicha resolución.

2.- DECLARAMOS NULA la cláusula de vencimiento anticipado, sexta bis, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada a 26 de octubre de 2005.

3.- Mantenemos el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- Procédase al SOBRESEIMIENTO de las presentes actuaciones.

5.- Sin imposición de costas en primera instancia.

6.- Sin imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial .

Así, por este Nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.