Auto CIVIL Nº 237/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 293/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00237/2017
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36038 47 1 2016 0300871
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000293 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PRELIMINARES 0000314 /2016
Recurrente: TRANSITO INTERNACIONALES INTERCARGO 1999, SA
Procurador: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE
Abogado: MARINA AINHOA NICOLAS ARTERO
Recurrido: ALTIUS
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 293/17
Asunto: Diligencias Preliminares
Número: 314/16
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo)
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVRA, CONSTITUIDA POR LOS
MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
EL SIGUIENTE
AUTO NÚM.237
En Pontevedra, a veintiocho de junio dos mil diecisiete.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 293/17, dimanante de las diligencias preliminares
incoadas con el núm. 314/16 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), siendo apelante
la solicitante TRÁNSITO INTERNACIONALES INTERCARGO, S.A. , representada por la procuradora Sra.
Toucedo Guisande y asistida por la letrada Sra. Molinier Roca, y apelada la demandada ADUANAS,
LOGÍSTICA, TRANSPORTES E INTERMEDIACIÓN EN UNIDADES DE SERVICIO, S.A. (ALTIUS, S.A.),
representada por la procuradora Sra. García Calvo y asistida por la letrada García-Mauriño Cañal. Es Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D.MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 23 de enero de 2017 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), en las diligencias preliminares de las que deriva el presente rollo de apelación, Auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que considero JUSTIFICADA LA OPOSICIÓN formulada por la procuradora Sra. García Calvo, en nombre y respectiva representación (de) ALTIUS, a la práctica de las diligencias preliminares deducidas por la representación procesal de INTERCARGO, y declaro no haber lugar a su práctica, con condena en costas. '

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la promotora de las diligencias se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 23 de febrero de 2017 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte Auto por el que se estime el recurso de apelación y se acuerde la práctica de las diligencias preliminares solicitadas, con imposición a la adversa de las costas causadas en la apelación.



TERCERO .- Del recurso presentado se dio traslado a la entidad destinataria de la solicitud, que se opuso al mismo en virtud de escrito de fecha 24 de marzo de 2017 y por el que interesó la desestimación del recurso y la confirmación del Auto dictado, con expresa condena en costas a la adversa en esta alzada, tras lo cual, con fecha 11 de abril de 2017, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La petición de diligencias preliminares.

La entidad 'Tránsito Internacionales Intercargo, S.A.' (en lo sucesivo, 'Intercargo') solicita la práctica de las siguientes diligencias preliminares frente a la mercantil 'Aduanas, Logística, Transporte e Intermediación en Unidades de Servicio, S.A.' (en lo sucesivo, 'Altius, S.A.'), al amparo del art. 36 de la Ley 3/1992, de 10 de enero, de Competencia Desleal , en relación con los arts. 129 a 132 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes , y el art. 258.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : a) Diligencias relacionadas con la exhibición de documentos que obran en poder de la demandada: - Que se requiera a la mercantil 'Altius, S.A.' para que aporte al Juzgado una relación de alas altas de nuevos agentes internacionales (se haya emitido o no factura), desde el pasado 1 de junio de 2016, hasta el momento en que se lleve a efecto la diligencia.

- Que se requiera a la mercantil citada para que aporte al Juzgado una relación de las altas de los nuevos clientes (se haya emitido o no factura) que lleven a cabo o hayan llevado a cabo exportaciones de productos con destino a Cuba, desde el 1 de junio de 2016 hasta el momento en que se lleve a efecto la diligencia.

b) Declaración del legal representante de 'Altius, S.A.' acerca de los extremos anteriormente mencionados.

La solicitud se fundamenta en el propósito de preparar una demanda por competencia desleal contra 'Altius, S.A.', por la comisión de ilícitos concurrenciales previstos, entre otros, en los arts. 4 , 13 y 15 de la Ley de Competencia Desleal , sobre la base siguiente: 1º 'Intercargo', que se dice compañía líder en el desarrollo de la actividad de logística de transporte y de flete internacional, ha desarrollado en los últimos años una estrecha actividad de tráfico comercial, tanto marítimo como aéreo, con el continente americano, y especialmente con Cuba, para lo cual creó un departamento específico en sus oficinas de Barcelona que, tras años de trabajo, ha logrado posicionar a la entidad en una situación privilegiada frente al resto de competidores, al extremo de representar el 30% de facturación de 'Intercargo'.

2º La importancia de este departamento era conocida en el sector, motivo por el cual el grupo francés 'Clasquin' decidió adquirir la empresa 'Intercargo', para integrarla en su estructura empresarial.

3º El pasado 13 de mayo de 2016, causaron simultáneamente baja voluntaria de la empresa 'Intercargo' cuatro de los cinco empleados que integraban el departamento de Cuba (Sra. Nieves -directora del departamento de Cuba y coordinadora de los agentes internacionales-, Sra. Leonor -directora del departamento aéreo, incluido el tráfico aéreo con Cuba- y las Sras. Apolonia y Cristina -encargadas íntegramente de desarrollar el tráfico marítimo con Cuba-).

4º Dichas empleadas suscribieron con 'Clasquin'/'Intercargo' un documento denominado 'II Charter' en el que, por un lado, se prohibía tanto revelar información confidencial como descargarse o enviar información por cualquier medio, y, por otro lado, se facultaba a la primera a controlar las cuentas de correo en caso de sospecha de actuación de competencia ilícita.

5º Poco después de cesar, las cuatro empleadas ficharon en bloque por la empresa 'Altius', competidora directa de 'Intercargo', y, acto seguido, comenzaron a dirigirse a todos los clientes de 'Intercargo' y a sus agentes internacionales, comunicando el cambio de empresa y ofreciendo sus servicios a través de nuevas ofertas, por lo que, ante los indicios de que podrían estar utilizando información confidencial y secreta sustraída ilícitamente, 'Intercargo' encargó un informe pericial informático que, en un primer avance, señala que ' en fecha 11 de mayo de 2016, es decir dos días antes de darse de alta (sic) voluntariamente de INTERCARGO, la Sra. Leonor envió desde su correo electrónico profesional hacia su correo electrónico personal tres correos electrónicos mediante los que adjuntaba, entre otros documentos confidenciales, extensos listados de direcciones de correos electrónicos de clientes y de agentes internacionales pertenecientes a INTERGARGO '.

6º Ante los serios indicios de que 'Altius', dedicada a prestar servicios de transporte internacional, se esté beneficiando ilícitamente de la información confidencial sustraída por sus exempleadas (listados de clientes y de correos electrónicos y los términos de las ofertas de 'Intercargo' a sus agentes internacionales y para la exportación de productos a Cuba), para entrar en el mercado de Cuba, ofreciendo y prestando servicios con la información obtenida de 'Intercargo', solicita la práctica de las diligencias preliminares apuntadas para conocer si 'Altius' ha obtenido y está utilizando ilícitamente la información sustraída a 'Intercargo' por sus exempleadas, y, determinar así si está legitimada pasivamente para una eventual acción por competencia desleal.

Antes de que se proveyera la admisión a trámite, la peticionaria aportó el informe pericial informático en el que se confirmaban los datos consignados en el avance en relación con la descarga en los días previos a la baja e las empleadas en la empresa de información relativa de las tarifas y ofertas que 'Intercargo' realiza a cada uno de sus clientes, así como toda la información relativa a los datos (fichas de datos de contacto) de los clientes y agentes internacionales de dicha compañía.



SEGUNDO.- Posición de la destinataria del requerimiento.

La empresa 'Altius, S.A.' se opone a las diligencias preliminares solicitadas alegando que la información solicitada es claramente sensible por su valor económico y su revelación resulta innecesaria para los fines que pretendidamente persigue 'Intercargo', ya que pueden ser logrados por otros medios, como acudir directamente a la fuente de dicha información: clientes y agentes, con los que tiene trato directo.

Más concretamente, tras insinuar que la petición se dirige a intentar coartar y perjudicar a 'Altius' en revancha por haber contratado a antiguas empleadas de 'Intercargo', argumenta, primero , que de los hechos que se relatan no se infiere infracción alguna en materia de competencia, puesto que, respecto a la información relativa a clientes, la jurisprudencia ya ha declarado que el listado o relación de la clientela no es un secreto empresarial, de suerte que, aun en la hipótesis de que 'Altius' hubiese entablado relaciones comerciales con clientes de 'Intercargo' y que dichos contactos se hubiesen efectuado con los conocimientos y mediación de antiguos empleados suyos, no podría considerarse ilícito el que la información proviniese de los conocimientos adquiridos durante la vigencia de su relación laboral con la demandante porque tal información no tiene legalmente carácter confidencial ni puede reputarse como privativa; segundo , lo mismo sucede con respecto a la información relativa a los agentes, máxime si tenemos en cuenta que, como apunta la demandante, en Cuba solo es posible actuar a través de una serie de transitarios nominados por el Estado cubano y cuyo listado está disponible en Internet; y, tercero , en cuanto a la contratación de las extrabajadoras, nada impide a la demandada contratar a cuatro personas que anteriormente pertenecían a la plantilla de 'Intercargo' en atención al conocimiento y experiencia adquiridos a lo largo de su vida laboral, es decir, la contratación de las antiguas empleadas de la demandante no supone el quebranto de norma alguna, como también tiene declarado la jurisprudencia.

En suma, se sostiene que no hay indicios reales de haberse cometido un acto contrario a la legalidad en materia de competencia desleal, ni por tanto concurren los presupuestos exigidos para acceder a las diligencias solicitadas.



TERCERO.- La resolución desestimatoria de la solicitud.

Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' rechaza la práctica de las diligencias preliminares solicitadas por entender, primero , que entre las diligencias previstas en el art. 256 LEC con el carácter de numerus clausus no se incluye ' facilitar los libros de comercio y su contabilidad interna a quien lo pide... y menos desglosados a un nivel de organización empresarial como pretende la demandante '; segundo , no basta con que la supuesta conducta desleal pueda integrarse en la cláusula general del art. 5 LCD , sino que es preciso que aparezca expresamente tipificada en alguno de los preceptos de la ley, en los que se no se recoge el aprovechamiento de una cartera de clientes por parte de los agentes captados por la demandada a la demandante, ' pues los clientes no son de nadie, sino de quien les ofrece mejores condiciones o trato '; y, tercero , en todo caso, existen otros medios de obtención de la información interesada, como se desprende de la documentación aportada por la propia demandante.

Disconforme con este pronunciamiento, la parte proponente de las diligencias preliminares interpone recurso de apelación, reiterando por esta vía los argumentos expuestos en defensa de la procedencia de las medidas solicitadas, esto es, la existencia de indicios de una conducta constitutiva de ilícito concurrencial, y la necesidad de las diligencias como indispensables para la obtención de la información que permita constar la existencia de la infracción y, en su caso, la interposición de la oportuna demanda.



CUARTO.- Decisión de la Sala. Requisitos para la adopción de diligencias preliminares en materia de competencia desleal. Valoración de la conducta denunciada.

Como es sabido, las distintas actividades previas al proceso se orientan, básicamente, hacia dos fines: su evitación y su preparación. La conciliación y las diligencias preliminares cumplen, cada una de ellas, con las citadas expectativas: mediante el acto de conciliación se pretende solucionar el conflicto sin necesidad de acudir al proceso, mientras que con las diligencias preliminares se intenta preparar el mismo a través de la obtención de informaciones o documentos que el futuro actor precisará para la defensa de sus derechos e intereses en juicio.

Centrándonos en las diligencias preliminares, y en particular, en las diligencias preliminares a que se refiere el art. 36.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en redacción dada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre), establece que ' [Q]uien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal podrá solicitar del juez la práctica de diligencias para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio .' Y acto seguido, el apartado 2º del mismo precepto precisa que tales diligencias ' sustanciarán de acuerdo con lo previsto en los artículos 129 a 132 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes , y podrán extenderse a todo el ámbito interno de la empresa ' (hoy, la referencia debe entenderse hecha a los arts. 123 y ss. de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes ).

El art. 123 de la Ley de Patentes faculta a las personas legitimadas para ejercitar las acciones derivadas de la patente a pedir al Juez que, con carácter urgente, acuerde la práctica de diligencias para la comprobación de hechos que puedan constituir violación del derecho exclusivo otorgado por la patente.

Ahora bien, el apartado 3º introduce una doble limitación: ' Solamente podrá acordarse la práctica de las diligencias cuando, dadas las circunstancias del caso, sea presumible la violación de la patente y no sea posible comprobar la realidad de la misma sin recurrir a las diligencias solicitadas '.

En principio, se trata del mismo doble requisito exigido con carácter general en el art. 258.1 LEC para la adopción de las diligencias preliminares enumeradas en el art. 256: justa causa o interés legítimo, que responden a la existencia de indicios sobre la existencia de una acción u omisión susceptible de determinar una responsabilidad prevista legalmente, y adecuación de la diligencia solicitada a la finalidad pretendida, entendida la adecuación en el sentido de suficiente para la obtención de la información y necesaria al no existir otros medios menos invasivos.

No obstante, en materia de competencia desleal, la naturaleza de los intereses en juego obliga a hacer dos precisiones. Primera, las diligencias que pueden solicitarse no se limitan al catálogo previsto en el art. 256 LEC , sino que se extienden a cualquier otra objetivamente dirigida a comprobar los hechos cuyo conocimiento resulte indispensable para preparar el juicio, incluidas las atinentes al ámbito interno de la empresa requerida. Y, segunda, la interpretación del requisito sobre la concurrencia de justa causa o interés legítimo ha de flexibilizarse dada la particular naturaleza de las infracciones concurrenciales, cuya planificación suele producirse por autonomasia intramuros de la actividad interna del infractor, no siendo por tanto necesario esperar a disponer de indicios acreditativos de la comisión actual o pasada de la infracción, sino que basta con que permitan racionalmente inferir la existencia de una conducta orientada al quebranto de la norma reguladora de la competencia (conductas de riesgo o tipos de mera actividad).

En suma, cuando se interesen diligencias preliminares al amparo del art. 36 LCD , el peticionario deberá acreditar, primero, la concurrencia de elementos fácticos y/o jurídicos de los que se desprenda la posible comisión de un ilícito concurrencial, a saber, de una actuación sancionada en la ley en materia de competencia, y, segundo, la idoneidad de la diligencia (en el doble sentido apuntado) para la comprobación de aquellos extremos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el ejercicio de la acción.

La demandante justifica la solicitud ' por la necesidad de (...) poder conocer si ALTIUS, utilizando información confidencial y secreta de mi mandante, ha conseguido llevar a cabo transacciones comerciales que, de otra forma, sin haber fichado a la totalidad del equipo del departamento de Cuba de INTERCARGO, no podrá haber tenido acceso; y en consecuencia poder ejercitar, en su caso, demanda por competencia desleal contra ALTIUS '.

La petición se basa, pues, en las sospechas sobre el uso de información confidencial de la demandante por parte de la demandada; información que habría sido sustraída ilícitamente por sus exempleadas, para llevar a cabo transacciones comerciales que, de otra forma, la demandada no podría haber realizado.

En la solicitud inicial se alude a los arts. 5 (aunque, en realidad, parece referirse al art. 4 - ' Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe '-, ya que el art. 5, en su redacción actual, se refiere a los actos de engaño), 13 (violación de secretos: ' Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14 ') y 15 (violación de normas: ' Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. ').

Sin prejuzgar el fondo del asunto, lo cierto es que los datos ofrecidos despiertan dudas sobre la posible vulneración por 'Altius' del primero de los preceptos.

En efecto, con carácter general no es ocioso recordar que, en relación con el actual art. 4.1 LCD (' se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe ' - anterior art. 5 LCD -), la STS 468, 2013, de 15 de julio, ya declaró: ' Este precepto por todas que 'esta norma no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ).

Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art.

5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

La conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva.

En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica que tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el 'mérito' o 'bondad' (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta. ' Doctrina que se reitera en las SSTS 64/2017, de 2 de febrero , 574/2014, de 29 de octubre , 236/2014, de 7 de mayo ; y 171/2014, de 9 de abril .

En una primera aproximación, de ser cierta la conducta denunciada (sustracción de información -listados de clientes, con todos sus datos y fichas, y relación de ofertas de servicios- por parte de empleados que piden la baja en la empresa y, sin solución de continuidad, comienzan a prestar servicio en otra del mismo ramo o sector de actividad, comunicando el cambio a los clientes de la primera, con remisión de nuevos servicios u ofrecimiento de condiciones más ventajosas), podríamos encontrarnos -sin afirmar nada, se insiste- ante un comportamiento cuya compatibilidad con la buena fe debería ser objeto de estudio a los efectos de comprobar si encuentra encaje en el art. 4.1 LCD .

A este respecto, no es ocioso recordar la doctrina sentada en la STS 628/2008, de 3 de julio : ' Es cierto, que los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica.

Así lo ha venido entendiendo la doctrina de esta Sala en Sentencias, entre otras, de 11 de octubre y 29 de octubre de 1.999 y 28 de septiembre de 2.005 , con arreglo a las que 'no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado'; 1 de abril de 2.002 (que se refiere a un supuesto de unos empleados que abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad); 14 de marzo de 2.007 (que recoge la doctrina de las anteriores); y 23 de mayo de 2.007 (la mera captación o trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal).

Sin embargo, otra cosa sucede cuando se produce una captación ilegal de la clientela. Esta supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos (así S. 24 de noviembre de 2.006 ). Pero cuando tal captación se produce mediante actos que distorsionan las reglas mínimas que deben respetarse en la concurrencia económica, los cuales son reprobados por la opinión general de quienes intervienen en el mercado, se afecta al buen orden de éste, contradiciendo la exigencia de buena fe objetiva del art. 5º LCD .

Así lo ha venido entendiendo para supuestos similares al presente la doctrina de esta Sala, entre cuyas Sentencias cabe citar: la de 17 de julio de 1.999 (que se refiere a un caso de utilización ilegítima de la información adquirida mientras trabajaba en otra empresa, utilizando de forma ilegítima el listado de clientes de la actora, del que obviamente se llevó copia; remisión de cartas a los mismos promocionando la nueva empresa en que presta sus servicios; e imitación de la serigrafía de los anagramas y logotipo de la actora); 19 de abril de 2.002 ('se da la conducta contraria a la buena fe y constitutiva de un acto de competencia desleal aducida en la demanda, consistente en el acuerdo entre varias personas vinculadas a una empresa que, prácticamente sin preaviso alguno, se dan de baja en la misma y entran a formar parte de otra empresa con la misma actividad, con cuyos dos accionistas están concertados, llevándose consigo la mayor parte de los clientes de la primera, varios de ellos con contrato en vigor. Concurren la coincidencia entre la marcha de los empleados de Asersa demandados y la iniciación de las actividades de la empresa competidora Asintesa a la que se incorporaron y llevarse consigo la cartera de clientes o una gran parte de ellos, cuya captación se aseguraron previamente a dejar el trabajo en Asersa'); 3 de julio de 2.006 ('la ilicitud se produce desde el momento que se observa una conducta encaminada a la captación y trasvase de clientela, y que se manifiesta fundamentalmente en dos facetas: aprovechamiento indebido del listado de clientes de la actora, y a los que no sólo le comunican su propósito sino que además les ofrecen los servicios. Se produce un aprovechamiento del esfuerzo, de la inversión y del fondo de comercio - clientela- ajenos, y se causa un menoscabo a la sociedad actora al producirse un descenso acusado e importante de la cartera de clientes'); y 8 de octubre de 2.007 ('los hechos apreciados apuntan, sobre todo, al dato de que en pocos días después del cese como empleados de la empresa actora, los demandados consiguieron captar a 86 clientes de los 200 que tenía la empresa (casi el 40%) para una sociedad que habían constituido previamente con el mismo objeto que el que tenía la sociedad a la que servían, en una gestión cuyo desarrollo, en la generalidad de los casos, supone contactos previos, desarrollados cuando estaban en la misma empresa, pues de otro modo no parece posible conseguir tal éxito en quince días naturales, cuando, además, se ha tenido que someter a la decisión de las Juntas de Propietarios de las Comunidades en Propiedad Horizontal. Tal captación se produce utilizando las listas de clientes, los conocimientos y relaciones de la propia empresa'). ' Pueden verse en la misma línea, las SSTS de 23 de mayo de 2008 y 30 de mayo de 2007 .

Más difícil semeja la incardinación e la conducta en los arts. 13 y 15 LCD .

A título meramente indicativo, ni el listado de clientes ni el catálogo de ofertas, que puede obtener cualquier interesado poniéndose en comunicación con el ofertante, constituyen datos sensibles amparados por el secreto industrial o profesional (art. 13), sin que tampoco se haya acreditado la violación de una norma legal susceptible de proporcionar una ventaja competitiva (el eventual deber de confidencialidad, que ni siquiera se recoge en el documento que se dice suscrito por las exempleadas difícilmente puede calificarse de tal modo).

Y lo mismo sucede con el art. 14 LCD , no mencionado expresamente aunque sí apuntado su contenido en el escrito de oposición a la solicitud y en el escrito de impugnación del recurso.

La STS 668/2012, de 7 de abril , dictada en relación con la supuesta inclusión en el art. 14.2 LCD de un supuesto de hecho parecido al que nos ocupa (contratación en bloque de trabajadores de otra empresa para, supuestamente, aprovecharse de tales conocimientos sobre la cartera de clientes de esta última, que se consideraba un secreto empresarial), recuerda la línea jurisprudencial expuesta en la STS 143/2009, de 11 de marzo , con cita de la anterior sentencia 559/2007, de 23 de mayo , en el sentido de que, para apreciar esta conducta como un acto de competencia desleal tipificado en el art. 14.2 LCD , la jurisprudencia venía atendiendo, por una parte a dos criterios: primero, inestabilidad económica de la empresa demandante cronológicamente coincidente con la incorporación de sus trabajadores a la empresa demandada; y segundo, carácter masivo de la contratación por ésta de los trabajadores de aquélla. Y, por otra parte, además, había argumentado que, respecto del ' elemento subjetivo o intencional del ilícito concurrencial tipificado en el precepto (...), que la intención de crear severas dificultades a un competidor, poniéndole al borde de la extinción, situación de crisis económica o grave disminución de su operatividad, puede integrar una circunstancia analógica a la examinada con base en el último inciso del art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal '.

Concretamente y en relación a la contratación de trabajadores de otra empresa y el posible trasvase o captación de clientes, la sentencia ya citada 468/2013, de 15 de julio , trae a colación dos consideraciones.

' La primera es que 'los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica' [ STS de 3 de julio de 2008 , con cita de las anteriores sentencias de 11 de octubre y 29 de octubre de 1.999 y 28 de septiembre de 2.005 , 1 de abril de 2.002 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo de 2007 ].

La segunda es que, a pesar del importante valor económico de la clientela, 'nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos' ( STS de 3 de julio de 2008 , con cita de la anterior Sentencia de 24 de noviembre de 2006 ). ' En definitiva, con la superficialidad propia del trámite que nos ocupa, que obliga a la Sala a quedarse en el mero principio de prueba, pudiéramos estar ante un supuesto de captación ilegal de clientela, por lo que concurre el primero de los presupuestos legalmente exigidos.



QUINTO.- Requisitos para la adopción de diligencias preliminares en materia de competencia desleal. La procedencia de las concretas diligencias solicitadas.

Acreditado el primero de los requisitos, la discusión se traslada al segundo, esto es, no sea posible comprobar la realidad de la infracción sin recurrir a las diligencias solicitadas.

La demandante interesa, primero, que se requiera a la mercantil 'Altius, S.A.' para que aporte al Juzgado una relación de las altas de nuevos agentes internacionales (se haya emitido o no factura), y una relación de las altas de los nuevos clientes (se haya emitido o no factura) que lleven a cabo o hayan llevado a cabo exportaciones de productos con destino a Cuba, en ambos casos desde el 1 de junio de 2016 y hasta el momento en que se lleve a efecto la diligencia. Y, segundo, que se reciba declaración al legal representante de 'Altius, S.A.' acerca de los extremos anteriormente mencionados.

Tales diligencias, en la forma solicitada, exceden de lo necesario para conocer los elementos de los que pudiera desprenderse la comisión de la infracción, puesto que se extienden, en lo que afecta a los agentes internacionales, a todos los que hayan causado alta en 'Altius', y, respecto de los nuevos clientes, a los que lleven a cabo exportaciones a Cuba, con independencia de que lo hubieran sido antes de 'Intercargo' o figuraran en los listados descargados informáticamente por las exempleadas. Por otra parte, la aportación de sendas relaciones no resulta indispensable, dado que basta su exhibición documental, sin entrega de copias que pudieran ser utilizadas por la demandante para adquirir un conocimiento del que carece sobre posibles agentes o clientes con los que no tiene relación alguna.

En estas condiciones, la Sala considera suficiente la exhibición de una relación de las altas de nuevos agentes internacionales con los que 'Altius' haya contratado desde el 1 de junio de 2016 para operaciones en Cuba y de las altas de los nuevos clientes de 'Altius' que lleven a cabo exportaciones a Cuba desde la misma fecha, para su confrontación con los listados informáticos de agentes internacionales y de clientes que presentará en el mismo acto la demandante 'Intercargo', así como la declaración del legal representante de 'Altius', que se circunscribirá a los extremos relacionados con los agentes internacionales y clientes concurrentes en ambas relaciones.



SEXTO.- La caución.

El art. 123.4 de la Ley de patentes dispone que, al acordar, en su caso, la práctica de las diligencias solicitadas, el Juez, de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil , fijará la caución que deberá prestar el peticionario para responder de los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionarse.

En el supuesto enjuiciado, a falta de otros datos, ponderando la naturaleza de la infracción denunciada, el sector de actividad de que se trata, el contenido de la información que se solicita y las consecuencias que pudieran derivarse de un uso indebido de la misma, la Sala estima adecuado fijar una caución de 6.000 €, que se consideran suficientes para garantizar hipotéticos daños, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que pudiera haber lugar.

SÉPTIMO.-Costas procesales.

La estimación parcial del recurso, y consiguiente estimación parcial de la solicitud, comporta que cada parte deba asumir las costas causadas por su actuación en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por 'Intercargo', representada por la procuradora Sra. Toucedo Guisande, contra el auto dictado el 22 de enero de 2017, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su consecuencia, debemos admitir y admitimos parcialmente la solicitud de medidas preliminares formulada por 'Intercargo, S.A.' frente a la entidad 'Altius, S.A.', representada por la procuradora Sra. García Calvo, en los siguientes términos: 1º Que se requiera a la mercantil 'Altius, S.A.' para que aporte al Juzgado una relación de las altas de nuevos agentes internacionales que operen en Cuba (se haya emitido o no factura), desde el pasado 1 de junio de 2016, hasta el momento en que se lleve a efecto la diligencia.

2º Que se requiera a la mercantil citada para que aporte al Juzgado una relación de las altas de los nuevos clientes (se haya emitido o no factura) que lleven a cabo o hayan llevado a cabo exportaciones de productos con destino a Cuba, desde el 1 de junio de 2016 hasta el momento en que se lleve a efecto la diligencia.

3º Dichos listados, de los que no se dará copia a 'Intercargo, S.A.', se exhibirán para su confrontación con los listados informáticos de agentes internacionales y de clientes que presentará en el mismo acto la demandante 'Intercargo', que podrá tomar nota de los coincidentes.

4º Se acuerda la declaración del legal representante de 'Altius', que se circunscribirá a los extremos relacionados con los agentes internacionales y clientes concurrentes en ambas relaciones.

5º Se fija una caución de 6.000 €, que la solicitante de las medidas deberá consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Mercantil, previamente al requerimiento de exhibición, para responder de los posibles daños y perjuicios que pudieran derivarse de la práctica de las diligencias acordadas.

Cada parte deberá abonar las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.