Auto Civil Nº 238/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4096/2010 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00238/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004096 /2010-CH

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000067 /2008

APELANTE: Mariana , Abilio

Procurador/a: MARTA ROBES CABALEIRO, MARTA ROBES CABALEIRO

Letrado/a: JOSE CARLOS FERNANDEZ ARGIBAY, JOSE CARLOS FERNANDEZ ARGIBAY

APELADO/A: David

Procurador/a:FCO. JAVIER TOUCEDO REY

Letrado/a: MARIA DEL MAR ESCOLANO SANZ

AUTO NÚM.238

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente.

Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO.

D. MIGUEL MELERO TEJERINA

En Vigo (Pontevedra), a veintiocho de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de EJECUCION HIPOTECARIA 0000067 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 0004096 /2010, es parte apelante -demandado: D. Mariana Y D. Abilio , representados por el procurador D. MARTA ROBES CABALEIRO y asistidos por el Letrado D. JOSE CARLOS FERNANDEZ ARGIBAY, y como apelado -demandante: D. David representado por el procurador D. FCO. JAVIER TOUCEDO REY y asistido por el Letrado D. MARIA DEL MAR ESCOLANO SANZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 22 de julio de 2009, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"Desestimar totalmente a los solos efectos de la ejecución la oposición formulada por la representación de Mariana a la ejecución interpuesta por la representación de David , mandando seguir la ejecución en los términos en que fue despachada por auto de fecha 7 de julio de 2008, con imposición a la ejecutada de las costas de la oposición.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el procurador D. MARTA ROBÉS CABALEIRO, en nombre y representación de D. Mariana Y D. Abilio, se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, se repartieron a esta sección Sexta , sede Vigo, abriéndose el oportuno rollo bajo el núm. 4096/10, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 27/10/11.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas en este procedimiento, hacemos una exposición de los antecedentes de hecho de interés.

D. David presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Dª Mariana, en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad , Abilio, y contra los ignorados herederos de D. Jose Pablo .

El título invocado es una escritura pública de hipoteca de fecha 29/4/1999 constituida por D. Jose Pablo en garantía de la obligación de pago asumida con la aceptación de unas letras de cambio. Puesto que D. Jose Pablo falleció el día 1/2/2000, la acción se dirige contra su esposa, su hijo, y contra los demás herederos, si los hubiere.

Dª Mariana formuló oposición a la ejecución despachada por los motivos siguientes:

1) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia falta de requerimiento de pago a los ejecutados.

2) Carecer Dª Mariana del carácter con el que se le demanda (artículo 559.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por dos razones:

a) No es la hipotecante, ni la deudora , ni la heredera de D. Jose Pablo .

b) Los bienes ejecutados son una finca del difunto de naturaleza privativa cuando sobre los mismos se ha construido una vivienda ganancial, por lo que debió de ser llamada al proceso como propietaria ganancial.

3) Carecer Abilio del carácter con el que se le demanda (artículo 559.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por no acreditarse su cualidad de heredero.

4) Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 559 en relación con el 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega que el ejecutante no prueba el carácter con que son demandados los herederos , si estos han aceptado o no la herencia.

5) Al amparo del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 656 de la misma Ley, trae a colación la problemática de la construcción de una finca ganancial sobre el terreno privativo antes de la firma de la hipoteca que fue sufragada con medios propios de la esposa.

El juzgado de Primera Instancia , mediante la providencia de fecha 25/2/2009 , admitió a trámite la oposición únicamente por los motivos 1º,2º,3º y 4º, no así por el 5º por exceder del ámbito de la oposición a la ejecución. Dicha providencia no fue recurrida por lo que ganó firmeza, quedando así limitado el objeto del incidente de oposición a la oposición por motivos procesales del artículo 559.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; carecer los ejecutados del carácter o representación con el que se les demanda.

El auto de fecha 22/7/2009 desestima la oposición formulada en tales términos y hace constar que contra la Resolución dictada cabe recurso de apelación.

SEGUNDO.- Comenzamos la impugnación del auto formulada por la parte ejecutante al oponerse al recurso deducido de contrario , puesto que mediante este trámite, se plantea la inadmisibilidad del recurso.

La finalidad del recurso de apelación es que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tal como establece el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que se puede hacer por vía de impugnación de la Resolución apelada en lo que le resulte desfavorable (artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En igual sentido, el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concede el derecho a recurrir a las partes a les afecten desfavorablemente las resoluciones y a jurisprudencia ha declarado que la legitimación de cualquier clase de recurso contra resoluciones judiciales, se funda en la existencia de un gravamen o perjuicio causado a la parte recurrente por la Resolución que se impugna ( SS. de 4 de Noviembre de 1.957, 9 de Marzo de 1.961 , 27 de Junio de 1.967, 18 de Abril de 1.975 ).

En principio, es la parte dispositiva de las resoluciones la que causa el perjuicio por lo que si la Resolución es íntegramente favorable aunque se funde en argumentos diferentes de los aducidos faltará el interés, tal como ocurre en este caso. Excepcionalmente podríamos considera admisible la posibilidad de atacar por vía de recurso la fundamentación de una Sentencia con un interés legítimo como puede ser la constitución de unos hechos probados desfavorables, pero en este caso, el recurrente se limita a cuestionar la mención de la Resolución relativa al recurso que cabe contra la misma cuando el gravamen, vino constituido por la providencia que tuvo por preparado el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada.

La forma de impugnación es la señala en el artículo 457.5 5. De la Ley de Enjuiciamiento Civil : "Contra la providencia en la que se tenga por preparada la apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta Ley ". De esta forma, el apelante ha generado un trámite de impugnación de la Resolución innecesario por lo que su impugnación que debe de ser desestimada , con expresa condena en costas del recurrente (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

TERCERO.- Cuestión distinta es el fondo de la cuestión, esto es, si el citado auto es recurrible en apelación lo que se alega en el mismo escrito donde se formula la oposición y que, en cualquier caso , constituye un presupuesto procesal de orden público que debe de ser verificado de oficio por este tribunal. Este problema va ligado al de los motivos de oposición que pueden alegarse en esta clase de procedimientos.

El artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procedimientos a que se refiere este capítulo (capítulo V "De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados") sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

1. ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

Este precepto se completa con el artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual dispone que cualquier reclamación que el deudor , el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

Finalmente, de acuerdo con el nº 4 del artículo 695, contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de este caso, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno.

Frente a los anteriores preceptos , la parte ejecutada defiende, desde un principio, la posibilidad de alegar en este proceso las causas de oposición de naturaleza procesal previstas con carácter general para el proceso de ejecución en el artículo 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La admisibilidad tanto de los motivos de oposición por motivos procesales, como de la apelación contra el auto que desestima tales motivos, no es uniforme en la doctrina de las distintas provinciales.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece un procedimiento de ejecución especial en atención a la extraordinaria fuerza ejecutiva del título donde los demandado ven limitada de forma muy notable sus posibilidades de oposición sin posibilidad de recurrir un pronunciamiento desfavorable, remitiendo a las parte al juicio declarativo que corresponda para ventilar cualquier otro motivo de oposición que pudiera plantearse. Los términos literales del precepto ("los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno") no admiten duda de la voluntad del legislador de excluir toda posibilidad de recurso de apelación cuando se trata de una oposición fundada al amparo del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien , el artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena que la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca se sujetará en su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV con las especialidades previstas en el Capítulo V ("De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados"). Estamos, por lo tanto, ante una ejecución dineraria con especialidades en la que son de aplicación tanto las disposiciones generales comunes a toda ejecución como las particulares de la ejecución dineraria en tanto no sean incompatibles con las reglas particulares de la ejecución hipotecaria.

Las causas de oposición del 559 L.E.C. que atañen a los presupuestos del proceso, deben de ser examinados y valorada de oficio con carácter previo al despacho de la ejecución. Como no puede ser de otro modo, el artículo 559 concede al ejecutado la posibilidad de impugnar la ausencia de estos presupuestos procesales. Así, consideramos que el ejecutado puede oponer que el título no es uno de los que la Ley exige para el despacho de la ejecución o la carencia del carácter o representación con que se le demanda puesto que es precisamente la existencia de un título ejecutivo que atañe al deudor lo que justifica la extraordinaria limitación de los medios de oposición a la ejecución con que cuenta el ejecutado. No puede privarse al ejecutado de la posibilidad de defensa de los presupuestos que forman parte de la admisión a trámite del proceso , y solo una vez despejados los motivos de oposición de índole procesal, entra en juego los de fondo que sí que están limitados a lo establecido en el artículo 695 .

Sentado lo anterior, hay que tener en cuenta que una parte de las Audiencias provinciales considera que contra el auto resolutorio de la oposición a que se refiere el último párrafo del artículo 559 no cabe recurso de apelación. En este sentido podemos citar el auto de la Sección 1ª de la AP León, de fecha de 15 Abril 2009 que se remite al auto de la Sección 5ª de la AP de Sevilla de fecha 11 de diciembre de 2007 . El argumento principal es el contenido del artículo 562.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el establece que las infracciones legales en el curso de la ejecución solo pueden impugnarse por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en esta Ley y no existe tal previsión para los supuestos de los autos que resuelven la oposición por motivos procesales, a diferencia de la resolución de la oposición por motivos de fondo donde el artículo 561.3 sí que permite interponer recurso de apelación. Pero dicho artículo establece la forma de impugnación de impugnación "con independencia de la oposición a la ejecución por el ejecutado según lo dispuesto en los artículos anteriores" es decir, es aplicable a las infracciones que se plantean en el seno de ejecuciones distintas del incidente de oposición.

Consideramos que el auto desestimatorio que resuelve la oposición por motivos procesales es definitivo y como tal apelable (artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) cuando no se alegan también motivos de fondo. En este sentido podemos citar los autos de las siguientes Audiencias Provinciales: de Asturias, Sección 4.ª , de 28 febrero y 30 julio 2003 ; Sección 1.ª de Cáceres de 10 marzo 2004 ; Sección 1.ª de Barcelona de 13 junio 2002 ; de Baleares de 30 octubre 2002 ; Tarragona de 9 diciembre 2002 ; Gerona de 3 febrero 2003 ; Castellón de 1 septiembre 2003 ; Zaragoza de 11 septiembre 2003 ; sección 10.ª de Madrid de 12 julio 2004 ; de Guipúzcoa de 14 febrero 2005 ; de Granada de 5 mayo 2005 ; de Alicante, Sección 4.ª, de 19 mayo y 19 julio 2005 .

CUARTO.- Como señalábamos en el fundamento jurídico primero, el objeto de la oposición quedó limitado a los cuatro primeros motivos alegados y la Resolución que así lo acordaba, ha ganado firmeza. Efectivamente, no puede discutirse en esta clase de procedimientos el alcance objetivo de la hipoteca o la naturaleza ganancial o privativa de las construcciones efectuadas sobre el predio hipotecado antes o después de su constitución o un eventual Derecho de reembolso que pudiera corresponder al cónyuge que aplicó fondos privativos.

El artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y , en su caso , frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados de acuerdo con el título ejecutivo y en el mismo aparece como dueño a título privativo e hipotecante D. Jose Pablo . De acuerdo con lo expuesto, no se puede cuestionar en este proceso la validez del título ni la cualidad de dueño hipotecante y deudor exclusivo del demandado, por lo que todas las alegaciones referidas a la naturaleza ganancial de la finca y sus consecuencias , excede de los motivos de oposición permitidos en esta clase de procedimiento.

Cuestión distinta es la planteada respecto al carácter o representación de los demandados puesto que en el incidente de oposición alegan no ser los herederos de D. Jose Pablo . La cuestión queda perfectamente resuelta en el auto recurrido y en esta instancia ya no se sostiene la falta de condición de herederos del cónyuge supérstite e hijo del fallecido D. Jose Pablo .

La recurrente centra su argumentación en la falta de identificación del resto de los herederos y la consecuencias derivado de ello, particularmente denuncia que no han sido requeridos de pago en la forma establecida en el artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que no han tenido conocimiento del presente proceso y están en indefensión.

Fallecido el deudor, la ejecutante dirige su acción correctamente contra la herencia yacente del finado, conjuntamente con los dos herederos conocidos, posibilidad reconocida por la jurisprudencia ( ST.S. de 21/5/1991 ). Tal herencia yacente es el patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de personalidad jurídica, pero para determinados fines como el que nos ocupa, se le otorga transitoriamente una consideración y tratamiento unitarios. Cuando la deuda con el acreedor nace con el causante , fallecido este, el acreedor no puede saber todos los herederos ni si dicha herencia ha sido aceptada, razón por la que se confiere legitimación pasiva a dicha herencia yacente. A este respecto la recurrente dice que "lo cierto es que la compareciente y su hijo no son los únicos herederos forzosos , sino que existen otros" sin decir cuales, ya que entiende que su identificación incumbe al ejecutante. Pues bien , la relación jurídico-procesal está correctamente constituida y el requerimiento que permite tomar conocimiento de la deuda a la herencia yacente se ha practicado en forma, en la persona de Dª Mariana , por lo que decae también este motivo de oposición.

QUINTO.- Los recurrentes deberán de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos legales y de general y pertinente aplicación, y en atención a todo lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta Robés Cabaleiro y la impugnación formulada por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey en la representación que tienen acreditada en autos, frente al auto de fecha 22/7/2009 dictado por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vigo que se confirma en su integridad, imponiendo a los apelantes las costas procesales generadas por su respectivo recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes , a continuación, firman.