Auto CIVIL Nº 238/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 212/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
A U T O Nº 238/14
ILMO SR PRESIDENTE: Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
ILMO SR.MAGISTRADO: Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
ILMO SR.MAGISTRADO: D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
N.I.G. 1100642C20130000895
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 212/2014-A
Autos de: Ejecución hipotecaria 445/2013
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ARCOS DE LA FRONTERA
Apelante: CAIXABANK SA
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: ANTONIO GARCIA SAENZ
Apelado: Justiniano y Fermina
Procurador: INMACULADA GOMA CARBALLO
Abogado: FRANCISCO JAVIER VELASCO GARCIA
En Jerez de la Frontera a cuatro de diciembre de dos mil catorce

Antecedentes

ÚNICO: Con fecha 10 de febrero de 2014 el juzgado de instancia dicto auto declarando que no procede la ejecución despachada a instancias de la representación procesal de Caixabank, acordando el sobreseimiento del proceso de ejecución, sin pronunciamiento sobre costas procesales.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Caixabank se ha presentado recurso de apelación, del cual se ha dado traslado a la parte ejecutada que lo ha impugnado.

Seguidamente los autos han sido remitidos a este tribunal. Incoado el correspondiente rollo, el mismo ha quedado pendiente de deliberación, votación y decisión.

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN que expresa el criterio del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución apelada resuelve la nulidad de las cláusulas suelo y de vencimiento anticipado y declara la improcedencia de seguir adelante la ejecución despachada a instancias de Caixabank, ordenando el sobreseimiento de la ejecución.

Frente a la resolución dictada por el Juzgado de instancia se alza la apelante alegando la validez y licitud de la denominada cláusula suelo que se estableció en el contrato de préstamo concertado por las partes litigantes. También alega que para el supuesto en que se mantenga la nulidad de la misma es procedente declarar la irretroactividad, de forma que los efectos de la misma operarán ex nunc y no respecto de los pagos ya efectuados por la parte prestataria.

Se plantea en esta alzada la validez o nulidad de la cláusula tercera, apartado 6 con remisión al Anexo I del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 29 de junio de 2.007, y referida a la fijación de límites a la variación del tipo de interés, las llamadas 'cláusulas suelo ' y 'cláusulas techo'. Del referido contrato hemos de destacar que el capital prestado es de 180.000 Eur., que se establece un plazo de amortización mediante cuotas mensuales durante un periodo de 360 meses y que con un tipo de interés ordinario del 5,00 % los doce primeros meses y el resto variable anualmente en función de la evolución del Euribor incrementado en 0'900 puntos, todo ello mediante la referencia al anexo de dicho contrato. En dicho contrato se contiene en la cláusula tercera relativa a los intereses ordinarios, apartado B) 6. bajo la rúbrica de LIMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERES se establece que durante el periodo a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6 'Interés nominal máximo en las revisiones' señalado como tal en el ANEXO I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 'Interés nominal mínimo en las revisiones', del mismo anexo, lo que equivale a fijar un interés en el caso del límite superior de un 15 %, y en interés en el caso del límite inferior del 3'950 %. Como quiera que no resulta cuestionado por las partes que nos encontramos ante la concesión de préstamo con garantía hipotecaria a favor de una persona física particular para su utilización particular y no dentro de un tráfico empresarial, entra la misma dentro del concepto de consumidor, con la existencia de una normativa protectora del mismo frente a posibles cláusulas abusivas.

Resulta conocido por las direcciones jurídicas de las partes que toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2.013 EDJ 2013/53424 , en la que realiza un pormenorizado y exhaustivo estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden y suelen producirse, dando respuesta individualizada a todas y cada una de ellas, las cuales no son otras que las alegadas por las parte apelante en su recurso. No resulta controvertido por las partes que la cláusula contractual referenciada al inicio de la presente resolución relativa a los límites a la variación del tipo de interés ordinario pactado debe considerarse dentro de la categoría de las condiciones generales de la contratación.

Dicha cláusula versa sobre un elemento esencial del contrato, cual es, el precio que ha de pagar la parte prestataria a la entidad bancaria por la obtención del préstamo y porque, precisamente por ello, el consumidor necesariamente la conoce y la acepta libre y voluntariamente. En la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 se establece al respecto que: 'a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que éstas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial'. Establecido lo anterior y respondiendo a la primera objeción planteada por la parte apelante es evidente que estamos en presencia de una cláusula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, pues no consta acreditado dicho proceso negociador de la parte prestataria, hoy parte ejecutada, con la entidad bancaria, hecho cuya prueba le incumbe conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 , y ello no solo porque alega la existencia de esta proceso negociador sino, como bien dice la Juez 'a quo', por la facilidad probatoria que supone para la misma ya que de haber existido dicho proceso no dudamos de que existiría una constancia documental que hubiera aportado, por todo lo cual entendemos que, como suele ocurrir normalmente, la entidad apelante se limitó a presentar una oferta vinculante que evidentemente fue aceptada y firmada por la actora ante el notario.

A mayor abundamiento, este Tribunal ya ha conocido en el seno de otras ejecuciones hipotecarias, que han sido objeto de recurso de apelación, escrituras públicas de préstamo otorgadas por Caixabank de contenido prácticamente idéntico al título del que trae causa la presente ejecución. Es evidente que su clausulado ha sido impuesto por la entidad bancaria a la parte prestataria.

Continúa diciendo la tan comentada Sentencia del Tribunal Supremo que ' a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'. No obstante, la citada resolución se cuida de señalar que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud ya que se trata, en definitiva, de un mecanismo contractual propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2.012 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico', de tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, provoque por ello mismo su nulidad, lo que deberá examinarse posteriormente. Ciertamente que las denominadas cláusulas 'suelo ' de los préstamos hipotecarios se encuentran admitidas e incluso reguladas expresamente en diversas disposiciones legales, no obstante lo cual, como indica la tan aludida Sentencia del Tribunal Supremo 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la Ley General de la Contratación sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

Sentadas las anteriores consideraciones jurisprudenciales, aun cuando la referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, también manifiesta que 'sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato'. La referida Sentencia del Tribunal Supremo indica en relación a la falta de información en las cláusulas suelo / techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor. 219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades le dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La referida sentencia del Tribunal Supremo, valorando las cláusulas de este tipo, y en cuanto a la transparencia de las mismas, establece que las referidas cláusulas no deben considerarse trasparentes cuando: Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

En orden a resolver sobre la abusividad de las mismas, como indica la referida resolución 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio', añadiendo '258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.'. En definitiva, '264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia...

dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.'.

En el presente supuesto, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, es evidente que se producen todas estas circunstancias anteriormente enumeradas y descritas que determinan la falta de transparencia de la referida cláusula y ello a pesar de las comprobaciones y advertencias que hizo el notario autorizante relativa a la información a la parte prestataria. Lo decimos porque no se ha aportado al proceso de ejecución medio de prueba alguno refleje la información previa y comprensible facilitada a la parte prestataria acerca de la evolución de los tipos de interés, previsible para el profesional a corto o medio plazo ni de la repercusión e incidencia del pacto sobre limitación a la variabilidad de los intereses ordinarios en el desarrollo de la relación contractual. No consta se expusieran a la parte prestataria los distintos escenarios posibles en razón a la variabilidad del interés y que llegados al suelo pactado transformarían el interés variable pactado en un interés fijo, sin posibilidad de beneficiarse de las bajadas de dicho interés por debajo del suelo pactado.

Esta falta de transparencia origina la declaración de nulidad de la misma, no la del contrato en que se inserta, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia. Esta conclusión enlaza con la segunda alegación realizada por la parte recurrente. El Tribunal entiende que la nulidad de la cláusula suelo permite continuar la ejecución instada por la parte ejecutante.

Estimamos no es de aplicación lo dispuesto en el art. 695.3 de la LEC . pues la cláusula contractual anulada no fundamenta la ejecución. En el presente caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. Procede pues la estimación parcial del motivo de recurso.



SEGUNDO.- La parte apelante impugna la resolución dictada en primera instancia en relación a la cláusula de vencimiento anticipado. La resolución apelada argumenta la inexistencia de causa justa para dar lugar al vencimiento anticipado del préstamo.

La sentencia del TJUE de fecha 14 de marzo de 2013 vino a declarar en relación a la cláusula de vencimiento anticipado que 'el juez nacional deberá comprobar especialmente si esa facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato y si ese incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo'.

La cláusula de vencimiento anticipado viene a suponer la resolución del contrato de préstamo en base al incumplimiento grave y persistente del prestatario. Entendemos que el ejercicio de esta facultad debe estar sometido a la doctrina de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas. Deberá pues analizarse el carácter esencial de la obligación incumplida, así como la gravedad del incumplimiento en que ha incurrido el deudor, atendiendo a la naturaleza de los bienes y servicios objeto de contrato y a las circunstancias que concurren, así como a los parámetros legales que se han ido introduciendo en las reformas legales.

En efecto, la Ley 1/13 de 14 de mayo, en su capítulo III dedicado a mejoras en el proceso de ejecución, ha introducido reformas en la Lec, consistentes en dar nueva redacción a determinados preceptos de la misma, entre ellos, los que regulan las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados. Así, el art. 693 de la LEC . en su apartado segundo, según redacción dada por la Ley 1/2013de 14 de mayo establece lo siguiente: '2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución. ' Por su parte, la Disposición Transitoria Primera relativa a los Procedimientos en curso establece que: 'Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.' Descendiendo al caso que nos ocupa, el presente proceso de ejecución hipotecaria estaba en trámite a la entrada en vigor de la Ley 1/13, no habiéndose ejecutado aún el lanzamiento. Por tanto, en base a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de dicho texto legal , los preceptos de la misma le será de plena aplicación y entre ellos, lo dispuesto en el art. 693.2 de la LEC . En el mismo se atribuye a la entidad prestamista la facultad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

Ciertamente en la presente escritura pública de préstamo hipotecario se estableció la facultad del Banco de exigir anticipadamente la devolución del préstamo con los intereses y gastos en caso de incumplimiento de las obligaciones de pago contraídas por la parte prestataria. Bastaba pues el impago de una solo cuota de amortización o incluso de los intereses correspondientes para pedir la resolución del contrato de préstamo y reclamar la devolución de todo lo prestado más intereses y gastos. Indudablemente esta cláusula ha de reputarse abusiva, pues no se ajusta a los parámetros exigidos para el ejercicio de la facultad de resolución contractual, en concreto, no se cumple el requisito de la gravedad del incumplimiento contractual. El impago de una sola cuota de capital o de intereses en un préstamo en el que hay previsto la devolución de lo prestado en 360 cuotas mensuales no constituye un incumplimiento grave del contrato.

Ahora bien, consta en la demanda de ejecución y en los documentos que a la misma se acompañan que la facultad de vencimiento anticipado no se ha ejercitado cuando se ha impagado una sola cuota, sino cuando se ha constatado el impago de 9 cuotas de amortización, según se desprende del acta de fijación de saldo deudor de fecha 26 de abril de 2013. Entendemos que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado se ha llevado a cabo cuando se ha producido un incumplimiento grave de la obligación esencial que incumbe a todo prestatario de abonar las cuotas de amortización del préstamo para la devolución de lo prestado. Estamos ante un incumplimiento grave, reiterado y mantenido en el tiempo.

En consecuencia, puede afirmarse que, aunque en el contrato de préstamo se estableció el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, que como hemos dicho, ha de reputarse abusivo, entendemos que si dicho vencimiento anticipado y la subsiguiente reclamación judicial se deducen cuando se han materializado el impago de las cuotas en los términos previstos en el art. 693.2 de la Lec , no se apreciará el ejercicio abusivo de la facultad contractualmente prevista. En el presente caso, ejercitada la reclamación judicial cuando se habían impagado 9 cuotas, situación de impago que se mantiene al día de hoy, entendemos que no debemos apreciar el ejercicio abusivo de dicha facultad.

Los razonamientos expuestos nos llevan a estimar el motivo de recurso esgrimido.



TERCERO: Los razonamientos expuestos nos llevan a estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por la parte ejecutante y a revocar la resolución apelada, en el sentido que a continuación expondremos, sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de la alzada y sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procurador Sra. Medina Cuadros en nombre y representación de Caixabank S.A. contra el auto de fecha 10 de febrero de 2014 dictado por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Arcos de la Fra . en el proceso de ejecución hipotecaria nº 445/2013 y en consecuencia, dejamos sin efectos el sobreseimiento del proceso de ejecución, ordenando la continuación del mismo por sus trámites legales, si bien manteniendo el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo, sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de la alzada y sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

MAGISTRADOS EL SECRETARIO