Auto CIVIL Nº 239/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 89/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0818742120108049015

Recurso de apelación 89/2019 -B

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 42/2018

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A.

Procurador/a: Josep Gubern Vives

Abogado/a: Josep Maria Español Moreda

Parte recurrida: Jesús María

Procurador/a: Monica Lopez Manso

Abogado/a: Miriam Alonso Fernandez

AUTO Nº 239/2020

Magistrados:

Ramon Vidal Carou Federico Holgado Madruga

Jordi Sans Sanchez

Barcelona, 2 de junio de 2020

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva del auto apelado dice:

'Se acuerda el archivo de los presentes autos de ejecución hipotecaria, dejando sin efecto todo lo actuado, y ello como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.'

Segundo.- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA recurrió en apelación contra el auto. Admitido el recurso, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas las partes se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 26 de mayo de 2020.

Ponente: el Magistrado JORDI SANS SANCHEZ

Fundamentos

Primero.- El auto recurrido acuerda sobreseer el procedimiento de ejecución hipotecaria instado por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra Jesús María, Gema y Gracia. El sobreseimiento se fundamenta en la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula contractual de vencimiento anticipado, declaración que se dicta tras haber solicitado la parte ejecutada la revisión de oficio de la abusividad de cláusulas contractuales y haber sido oída la parte ejecutante.

Frente a tal resolución, la parte apelante impugna la decisión de sobreseimiento alegando que en el momento en que se hallaba el procedimiento, cuando ya se había dictado decreto de adjudicación y se había requerido de desalojo a los ejecutados, no cabía revisar de oficio la abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario ejecutado. Subsidiariamente, la parte ejecutante sostiene la validez la cláusula contractual de vencimiento anticipado. La parte ejecutada se opone al recurso y mantiene tanto la abusividad de la cláusula controvertida como que la declaración judicial era posible en este momento procesal.

Segundo.- El TJUE, mediante sentencia de 26 de marzo de 2019 -dictada en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17- dio respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 8 de febrero de 2017, cuyo objetivo estribaba en:

(i) precisar si es compatible con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 apreciar la abusividad solo del inciso contractual que autoriza a declarar el vencimiento anticipado por el impago de una cuota, y mantener la validez del pacto que prevé también ese vencimiento por impago de más cuotas; y

(ii) aclarar si el tribunal nacional puede, una vez declarada la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, valorar si resulta más favorable al consumidor la prosecución del proceso de ejecución hipotecaria, dadas las ventajas con que cuenta en él, en vez de acordar el sobreseimiento de la ejecución y permitir al acreedor la reclamación de las cantidades debidas o instar la resolución del contrato de préstamo o crédito en un proceso declarativo ordinario con la subsiguiente ejecución común de la eventual sentencia de condena.

Tras aquella resolución, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó la sentencia de 11 de septiembre de 2019, inspirada en el designio de otorgar una respuesta armonizadora a las discrepancias suscitadas, doctrinal y jurisprudencialmente, en torno a la validez, eficacia y alcance de las cláusulas sobre vencimiento anticipado incorporadas a los contratos de préstamos concertados entre entidades financieras y consumidores.

En el fundamento jurídico séptimo de aquella resolución el Alto Tribunal apunta las siguientes reflexiones:

1. Con anterioridad a tales sentencias [705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero], la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC.

2. Conforme a lo establecido en la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), una cláusula que prevé el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, puede considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso, y específicamente, para que supere el juicio de abusividad deberá modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (también Auto del TJUE de 8 de julio de 2015, asunto C-90/14).

3. La posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11).

En el fundamento jurídico octavo la sentencia de 11 de septiembre de 2019 asume la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los autos del TJUE de 3 de julio de 2019, y establece al respecto:

'La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir:

i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:

'[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, que dice:

'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los autos del TJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16. Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16, introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes:

a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'.

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad'.

La propia sentencia de 11 de septiembre de 2019 recuerda seguidamente que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

A partir de aquella premisa, advierte que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido, y no puede subsistir un contrato de aquella naturaleza si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro, añade el Alto Tribunal, que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

Razona la misma resolución que se estaría entonces en el supuesto en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria (...) y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio-, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero.

La sentencia de 11 de septiembre de 2019 proporciona la metodología para acometer el juicio de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los siguientes términos:

a) Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

b) Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

c) Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

En definitiva, el Tribunal Supremo entiende que debe admitirse la posibilidad de que, aun cuando se declare la abusividad e invalidez de la cláusula que se analiza, la entidad prestamista decrete el vencimiento anticipado del contrato de préstamo porque, partiendo de la premisa de que la facultad de resolución anticipada integra el núcleo o esencia del contrato -se entiende o presume que la prestamista no habría celebrado el contrato con garantía hipotecaria si no se le hubiera reconocido contractualmente aquella facultad resolutoria-, la desaparición del repetido derecho de resolver el contrato antes de cubrirse su periodo de vigencia desembocaría en la nulidad del propio contrato de préstamo hipotecario, consecuencia que, a su vez, redundaría en perjuicio del prestatario desde el momento en que en tal hipótesis se vería abocado, como efecto asociado a la nulidad, a reintegrar de forma inmediata la totalidad del capital pendiente.

Pero el Alto Tribunal advierte que la subsistencia a favor de la prestamista de aquella facultad de resolución anticipada del contrato debe quedar restringida a los supuestos en los que el incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria sea suficientemente grave en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo. Y para ponderar aquella gravedad del incumplimiento y delimitar los requisitos del ejercicio del derecho a dar por vencido anticipadamente el contrato la sentencia de 11 de septiembre de 2019 se remite a los parámetros cuantitativos y temporales que, como se analizará, suministra el artículo 24.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Tercero.- A partir de las consideraciones jurídicas expuestas, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 se ocupa de suministrar las pautas u orientaciones jurisprudenciales aplicables a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso en los que, como es el caso, no se haya producido la entrega de la posesión al adquirente de la finca, a los fines de que 'sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales' y, en concreto, las que regulan el vencimiento anticipado.

Advierte al respecto el Alto Tribunal que '[e]n las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C-94/17) -apartado 68-, y 14 de marzo de 2019, Dunai, ( C-118/17) -apartado 63-, el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales'.

II. Las pautas que se establecen por el Alto Tribunal en relación con los procedimientos hipotecarios en curso son las siguientes:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C- 486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019.

Cuarto- En el presente caso, la cláusula 6ª bis b) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15-1-2009 faculta a la entidad prestamista para declarar vencido anticipadamente el préstamo 'por falta de pago de una cuota cualquiera de amortización de capital y/o devengo de intereses, incluidos todos los conceptos que la integran'.

Según los criterios expuestos en los fundamentos anteriores y en términos empleados por la propia sentencia de 11 de septiembre de 2019, la cláusula analizada no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-).

En cualquier caso resulta evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite, en el marco de un contrato de préstamo de 23 años de duración (276 mensualidades), la resolución del vínculo contractual a partir del incumplimiento de un solo plazo debe ser calificada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Por tanto, se comparte con el Juez 'a quo' que la cláusula de vencimiento anticipado que se analiza debe ser calificada como abusiva, resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Dado que el vencimiento anticipado se declaró por la parte prestamista antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (el acta de liquidación es de fecha 26-1-2010 y en ella consta que el cierre de la cuenta tuvo lugar el 15-12-2009), no cabe más que el sobreseimiento sin más trámite de la ejecución, según la STS de 11-9-2019, que es lo que resolvió el Juez 'a quo', por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.

Quinto.- A lo anterior no puede oponerse, como sostiene la parte apelante, una eventual extemporaneidad del control de oficio de la abusividad de cláusulas contractuales, que el Juez 'a quo' llevó a cabo tras la petición al efecto de la parte ejecutada, cuando en el procedimiento se había despachado la ejecución en fecha 24-2-2010, se había celebrado la subasta y dictado decreto de adjudicación a favor de la parte ejecutante en fecha 14-2-2012 e incluso en dos ocasiones se había requerido a los ejecutados para abandonar la finca y se había acordado su lanzamiento, con suspensión del mismo en aplicación del RDL 27/2012 (auto de 20-3-2012).

La sentencia nº 31/2019, de 28 de febrero de 2019, del Pleno del Tribunal Constitucional, fija el límite máximo para el planteamiento de la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo cuando el inmueble se ponga en posesión del adquirente, es decir en el momento de la entrega material de la posesión, no en el momento de la adjudicación, la expedición de mandamientos, o la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Este criterio vuelve a estar presente en la DT 3ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que prevé la posibilidad de plantar un incidente extraordinario de oposición por existencia de cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución en trámite a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 LEC, siempre que el procedimiento ejecutivo no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente.

En el mismo sentido, la antes citada STS de 11-9-2019 declara que 'procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:...'

Todo ello siempre que antes no hubiera recaído una resolución con fuerza de cosa juzgada que se hubiera pronunciado sobre la posible abusividad de las cláusulas contractuales, tal y como resuelve la STJUE de 26-1-2017.

En el caso que nos ocupa, la parte ejecutada aún mantiene la posesión de la finca y no consta que antes del auto apelado se hubiera dictado otra resolución con fuerza de cosa juzgada sobre la posible abusividad de cláusulas contractuales, por lo que la revisión que hizo el Juez 'a quo' tras la petición formulada por la parte ejecutada es ajustada a Derecho y el recurso de apelación formulado tampoco puede prosperar en este punto.

Sexto.- No procede imposición de las costas devengadas en esta alzada, habida cuenta la notoria controversia jurídica que ha suscitado la apreciación de abusividades en la contratación de consumo, en particular en la financiación hipotecaria, tras los pronunciamientos del máximo tribunal comunitario a instancia precisamente de órganos jurisdiccionales españoles que cuestionaban el ajuste del proceso hipotecario español al derecho comunitario

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra el auto de fecha 30 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sabadell en los autos de los que el presente rollo dimana, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la resolución recurrida.

Sin condena expresa al pago de las costas causadas en la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1, 3b/ y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

La presente resolución es firme.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.