Auto CIVIL Nº 24/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 479/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000479/2016

NIG: 3802041120100000566

Resolución:Auto 000024/2017

Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000172/2010-01

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Güímar

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Bankia Luis Rodriguez Muñoz Maria Renata Martin Vedder

Apelante Constantino Cesar Calleja Sanchez-Taiz Margarita Ana Martin Gonzalez

Interesado Leovigildo Frauke Hanna Walzberg Maria Beatriz Reyes Gomez

AUTO

Rollo núm. 479/2016.

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Don Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de febrero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza de oposición a la ejecución despachada con base en un préstamo hipotecario en los autos núm. 172/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Güimar, se dictó auto, el cinco de mayo de dos mil dieciséis , en cuya parte dispositiva literalmente se acordaba lo siguiente: «DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la oposición planteada por la representación de Dª. Santiaga y D. Constantino , debo ordenar seguir adelante la ejecución por la cantidad de 92.278,06 euros con expresa imposición de las costas causadas a la ejecutada opuesta».

SEGUNDO.- Notificada debidamente esta resolución, se presentó escrito en los autos por la representación del ejecutado DON Constantino , mediante el que interponía recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte ejecutante, BANKIA S.A., presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos con los escrito del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo y designar Ponente, compareciendo en esta segunda instancia la parte apelante, representada por la Procurador doña Margarita A. Martín González y asistida por el Letrado don César Calleja Sánchez-Taíz, y la parte apelada representada por la Procuradora doña Renata Martín Vedder y asistido del Letrado don Luis Rodríguez Muñoz, y también como poseedor de la finca hipotecada don Leovigildo , representado por la Procuradora doña Beatríz Reyes Gómez y dirigido por la Letrada doña Franke Hanha Walzberg; seguidamente se señaló el día veinticinco de enero del año en curso para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar resolución por razón del número y orden de señalamientos pendientes de esta Sección.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El auto apelado desestimó la oposición frente a la ejecución despachada contra el ejecutado, ahora apelante, con base en un préstamo con garantía hipotecaria, y ha sido impugnado por este que, a través de un largo escrito de interposición, viene a reproducir los motivos de oposición ya alegados en primera instancia, introduciendo como novedad alguna otra cuestión procesal, como por ejemplo, la que articula como «Previa A» en la que alude al incumplimiento por la ejecutante de la documental interesada por el recurrente en primera instancia.

2. En realidad, esta alegación se formula más que como un motivo de impugnación propio, y por tanto de revocación de la resolución, como un factor a tener en cuenta a la «hora de valorar la existencia de cláusulas abusivas», de manera que por sí misma carece de trascendencia revocatoria.

SEGUNDO.- 1. La segunda alegación se refiere al incumplimiento de la obligación de notificar al deudor la liquidación de la deuda, obligación impuesta en el art. 573.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -; hay que advertir, sin embargo, que la entidad bancaria intentó en dos ocasiones esa notificación mediante comunicación por burofax a través de Correos dirigida a la prestataria y al apelante; una, remitida a la dirección de la finca hipoteca que figuraba en el título, y la otra a la dirección señalada en la misma escritura como domicilio de ambos según manifestaron en la comparecencia notarial; la primera resulto infructuosa por ser una dirección incorrecta y la segunda por ser los destinatarios desconocidos. En función de ese resultado hay que concluir que la notificación no pudo llevarse a cabo bien porque los ejecutados no ofrecieron una información completa de las fincas hipotecadas (una de ellas una vivienda), o bien porque cambiaron de domicilio sin ponerlo en conocimiento del acreedor, causas que no son imputables a este sino a los deudores.

2. En consecuencia, debe desestimarse esta alegación del recurso en aplicación de la doctrina de la autorresponsabilidad, mantenida reiteradamente por la jurisprudencia, de acuerdo con la cual hay que entender practicada la notificación si el acreedor despliega todos los actos necesarios e idóneos para llevarla a cabo y, sin embargo, no se consuma por una causa a la que es ajena y que es imputable al propio deudor.

TERCERO.- 1. El resto de las alegaciones hace referencia a la calificación de abusivas de determinadas cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario incorporado a la escritura que integra el título de la ejecución, en concreto: (i) la que establece límites de la variación del tipo de interés (clausula 'suelo/techo'); (ii) la de gastos a cargo del deudor; (iii) la que establece el interés de demora; (iv) la que contempla la resolución anticipada; (v) la que impone la conservación de la garantía y (vi) la que señala la sumisión de las partes a los tribunales señalados en la misma.

2. Resulta conveniente destacar, ante todo, que el carácter abusivo de las cláusulas del contrato se contempla como causa de oposición en la ejecución hipotecaria en el art. 695.1.4ª de la LEC pero siempre que la cláusula de tal carácter «constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible», de manera que fuera de estos casos no cabe su alegación en este proceso de ejecución sin perjuicio de que el deudor ejecutado puede acudir a los procedimientos oportunos en ejercicio de las pretensiones que procedan contra dichas cláusulas.

3. Esta consideración excluye, ya de entrada, la posibilidad de apreciar los motivos de oposición relacionados con aquéllas cláusulas que, sean o no consideradas abusivas, no integran el fundamento de la ejecución ni han tenido influencia de una u otra forma en la determinación de la cantidad exigida; sobre esta base no pueden estimarse, pues, las alegaciones relativas a las cláusulas de gastos, a la que impone la conservación de la garantía y obligatoriedad del seguro, así como a la relativa a la competencia en caso de conflicto por sumisión expresa.

CUARTO.- 1. La oposición con base en el carácter abusivo de la clausula suelo es meramente teórica, pues la escritura no contempla en perjuicio del consumidor una clausula que ponga límites inferiores para el cálculo de intereses en función de su variabilidad y de la referencia para cada ciclo temporal contemplado; la condición tercera bis del préstamo regula el interés variable y si bien establece, en su párrafo segundo, un límite superior que no se puede sobrepasar para cada período aunque exceda del que en un momento determinado pueda alcanzarse, no contempla ningún límite a la baja, es decir, por debajo del cual no cabe aplicar (suelo).

2. Por tanto y faltando el presupuesto de hecho en el que se funda la alegación (la existencia de una cláusula suelo) claramente resulta improcedente.

QUINTO.- 1. La cantidad incluida en la liquidación inicial en concepto de interés de demora representa una parte muy pequeña del total reclamado; no obstante, su aplicación a partir del vencimiento (momento en el que se realizó la liquidación) y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde entonces, puede representar mayor importancia. En la clausula relativa a la materia se señala que en caso de demora el prestatario satisfará «un interés nominal superior en CUATRO puntos al tipo vigente en el momento del pago, sobre las cantidades adeudadas por todos lo conceptos».

2. Sobre la materia el Tribunal Supremo ya ha sentado un criterio en el sentido de entender abusivos los intereses moratorios que superen en dos puntos el interés remuneratorio pactada, criterio que si bien estableció para un préstamo personal, con posterioridad ha extendido a los préstamos hipotecarios ( sentencia de 3 de junio de 2016 ). A partir de esta sentencia esta Sección ha venido aplicando ese criterio (por ejemplo en el auto de 5 de julio de 2016, dictado en el rollo núm. 70/16) lo que conduce a estimar como abusivos esos intereses en la medida en que superan en cuatro puntos y no solo en dos, el interés remuneratorio.

3. Por lo demás la misma sentencia del Tribunal Supremo establece cuales son los efectos de tener como abusiva la citada cláusula al señalar que no debe ser «[...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada». Es decir, la condición de abusiva no implica que deba dejarse sin efecto la ejecución en su integridad, pues el art. 695.3 de la LEC , señala que en el caso de estimarse la causa 4ª (el carácter abusivo de una cláusula contractual) que no fundamente la ejecución (sino que hubiese determinado la cantidad exigible, como es el caso), se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva, y lo que procede en este caso es precisamente despachar la ejecución pero sin la aplicación de la misma.

SEXTO.- 1. También sobre la cláusula de vencimiento anticipado ya se ha pronunciado esta Sección, en resoluciones tan recientes como en el auto de 25 de enero de este mismo año (rollo núm. 348/16 ). En esta resolución se recogía otro auto anterior que reflejaba el criterio por el tribunal y en el que se contenían los siguientes fundamentos:

«SEGUNDO.- 1. Sobre la cuestión principal del recurso (el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y sus consecuencias) ha existido y existe una gran disparidad de criterios entre las diferentes Audiencias Provinciales, sobre la que, además, ha recaído una amplia y en cierto modo compleja jurisprudencia, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión europea -TJUE- como de nuestro Tribunal Supremo, que por su evolución incluso ha hecho oscilar en alguna ocasión a este tribunal sobre la solución a adoptar, solución que en todo caso es circunstancial y que ha de adoptarse como es obvio en función de términos concretos de cada cláusula y de las particularidades del caso en concreto contemplado.

2. Y precisamente por esa disparidad, considera esta Sección que ha de estarse a la última doctrina del Tribunal Supremo, que contempla además la jurisprudencia del TJUE, representada aquélla por las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016 (que cuentan con un voto particular), sobre el carácter abusivo de esa cláusula y las consecuencias que puede tener en el proceso de ejecución hipotecaria, en concreto, en lo que se refiere a su sobreseimiento.

Así y como se ha señalado ya por otras Audiencias Provinciales (por ejemplo, la sentencia de 22 de abril de 2016 de LEC Sección 1ª de Barcelona), efectivamente, una cláusula como la ahora analizada puede declararse abusiva, tal y como indica las sentencias mencionadas del Tribunal por cuanto 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Ahora bien, dicha sentencia también ha señalado que tal abusividad 'proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'; y añade que la consecuencia de tal declaración no ha de conllevar necesariamente el archivo del proceso hipotecario sino que ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios expuestos por el TJUE: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ), y declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 CC ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real.

El art. 695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que las consecuencias del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, esto es, el sobreseimiento de la ejecución, debe acordarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible. Es decir, en el caso de que efectivamente se hubiera procedido a dar por vencida la deuda por el impago de una sola cuota, de modo que, en otro caso, deberá atenderse a los parámetros fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo a que antes nos hemos referido, que no son otros que los establecidos en la sentencia del TJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, en la que señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

En definitiva, la cláusula de vencimiento anticipado es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya ha señalado esta Sala reiteradamente.

3. Por tanto, el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria derivado de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, dependerá, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se haya hecho de dicha posibilidad. En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo y la liquidación consecuente se produjo cuando ya se había producido el impago de doce cuotas, y no consta que tras la liquidación y hasta la presentación de la demanda se abonara ninguna cantidad, ni tampoco después y durante todo el proceso de ejecución, de modo que se produjo en los términos previstos en el art. 693 LEC .

4. A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, que el art. 693.3 LEC establece que 'si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es o era la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula, y, por ende, debe tenerse en cuenta también para no acordar el sobreseimiento del proceso, según la sentencia citada del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

5. Precisamente, los ejecutados hacen referencia a su 'derecho de rehabilitación del préstamo', que es la facultad mencionada en el párrafo anterior, de la que puede hacer uso 'aun sin el consentimiento del acreedor', de modo que a partir de este momento podrá hacer uso de esa facultad consignando las cantidades a las que hace referencia el art. 693.3 citado al margen de las actuaciones que pueda llevar a cabo el acreedor, promoviendo el incidente correspondiente.

6. Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación y revocar el auto apelado para que la ejecución continúe en los términos legalmente procedentes.».

2. Aplicando los criterios señalados en dicha resolución al presente caso el recurso debe desestimarse en tal punto, pues no encontramos en este caso en un supuesto en que los deudores hipotecarios habían dejado de abonar en el momento del vencimiento anticipado y de la liquidación cinco cuotas mensuales, y no consta que tras la liquidación y hasta la presentación de la demanda en febrero de 2010 se abonara ninguna cantidad, ni tampoco después y durante todo el proceso de ejecución (la oposición del apelante se promovió en el mes de diciembre de 2015); por otro lado, el préstamo es de larga duración y se han producido los pagos de las cuotas en la primera década de la vigencia del préstamo, en concreto entre 2006 y 2012; además y de constituir la finca hipotecada la vivienda de cualquiera de los ejecutados, tienen la posibilidad de liberar el bien mediante la consignación de las cantidades adeudadas

SÉPTIMO.- 1. En función de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto para revocar el auto apelado y estimar la oposición deducida únicamente en lo que se refiere al carácter abusivo de los intereses moratorios, pero debiendo seguir adelante la ejecución pero en los términos y por la cuantía procedente sin la aplicación de la cláusula que establece tales intereses. echo

2. Procediendo la estimación parcial del recurso así como la estimación, igualmente en parte, de la oposición deducida por los ejecutados en primera instancia, no procede imposición especial sobre las costas originadas en el incidente tramitado en esa instancia ( art. 394 de la LEC ), ni de las devengadas en el recurso como consecuencia de lo dispuesto en el art. 398.2 de la misma Ley .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

1. ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR, igualmente en parte, el auto dictada en primera instancia.

2. ESTIMAR en parte la oposición a la ejecución despachada en primera instancia y ordenar que esta siga adelante con la inaplicación de la cláusula de abusiva de intereses moratorias incluida en el título y con las consecuencias señaladas en el núm. 3 del fundamento de derecho quinto de la presente resolución, SIN HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas del incidente de oposición,

3. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra el presente auto no cabe recurso por lo que es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.