Auto CIVIL Nº 24/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
Procedimiento/Prozedura : Recurso de casación Tribunal Superior de Justicia / Kasazio-err.AN
29/2018
NIG / IZO : 48.01.2-17/001320
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2017/0001320
Recurrente / Errekurtsogilea: Jose María
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARIA IDOCIN ROS
Abogado/a / Abokatua: ELENA INTXAUSTI SAGASTI
Recurrido/a / Errekurritua: Alonso
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a/ Abokatua: SUSANA CENICAONANDIA LASUEN
A U T O Nº 24/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. ANTONIO GARCIA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
LUGAR: BILBAO (BIZKAIA)
FECHA: veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora Sra. Dª ANA MARÍA IDOCIN ROS, actuando en nombre y representación de Jose María , interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha 29 de junio de 2018, por la Sección 4 de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, en el rollo de apelación número 562/2018 , cuyo fallo señala: 'Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ana Maria Idocin Ros, en representación de D. Jose María contra la sentencia dictada por el Sra. Juez de la UPAD Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en los Autos nº 224/17 sobre Guarda y Custodia, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas por el recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0562 18, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación.

La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' Por diligencia de ordenación, de 2 de octubre de 2018, se tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, acordándose la remisión de las actuaciones a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, previo emplazamiento de las partes.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y transcurrido el término del emplazamiento, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para que se instruyera y sometiera a la deliberación de la Sala lo que hubiera de resolverse sobre la admisión o inadmisión de los recursos, dictándose a continuación providencia poniendo de manifiesto a las partes personadas la posible falta de competencia de este tribunal para conocer del recurso de casación.



TERCERO.- En el plazo concedido, tanto la parte recurrente como el Ministerio Fiscal presentaron escritos de alegaciones.



CUARTO.- Ha sido Ponente el Imo. Sr. Magistrado D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuestos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación frente a la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 29 de junio de 2018 , por la representación de D. Jose María , y advirtiendo la Sala la posible falta de competencia de este tribunal para conocer del recurso de casación presentado, dado que la parte recurrente lo fundó en la infracción del artículo 167 Cc y no, como establece el artículo 478.1 LEC , en la infracción de normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, como presupuesto de la competencia de este tribunal, mediante providencia, de 31 de octubre de 2018, se dio traslado a las partes personadas, de conformidad con lo que dispone el artículo 484.1 LEC , y antes del pronunciamiento sobre la admisibilidad del recuro de casación, para que alegaran cuanto a su derecho conviniese.

Por la parte recurrente se ha alegado que de la lectura del escrito de recurso (pags. 18 y 19) que el recurso de casación formulado se funda, entre otros motivos, en la infracción de la Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de junio, de Relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, así como la Ley 3/2005, de Atención y protección a la infancia y adolescencia del País Vasco. Añade que la sentencia de instancia desestimó la demanda remitiendo a los artículos 8 y 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , así como a la Ley 3/2005, de 18 de febrero; y que la Audiencia Provincial dictó sentencia desestimando el recurso de apelación y, conforme al artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , anunció que contra la misma cabía recurso de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Por el Ministerio Fiscal se informó que es competente el Tribunal Supremo para conocer de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación al venir fundado el recurso de casación en la infracción de los artículos 154 , 158 , 167 y 160 del Código civil ; sin fundarse en infracción de algún precepto de la Ley del País Vasco, 7/2015, de 30 de junio, o en infracción de alguna otra norma de Derecho foral o especial propio del País Vasco.



SEGUNDO.- A la vista del escrito de interposición del recurso de casación y de las alegaciones de la parte recurrente y del informe del Ministerio Fiscal, procede declarar la falta de competencia de este tribunal para el conocimiento de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, por estimar que corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo por las razones que seguidamente se exponen: (i) Dispone el artículo 478.1 LEC que el conocimiento del recurso de casación, en materia civil, corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo; correspondiendo, no obstante, a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocer de los recursos de casación que procedan contra las resoluciones de los tribunales civiles con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución. El artículo 14.1 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, aprobado por LO 3/1979, de 18 de diciembre , establece que: 'La competencia de los órganos jurisdiccionales en el País Vasco se extiende: a) En el orden civil, a todas las instancias y grados, incluidos los recursos de casación y de revisión en las materias del Derecho Civil Foral propio del País Vasco'. Y el artículo 477.1 LEC establece que el recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

(ii) Tiene dicho el Tribunal Supremo, en el auto de Pleno de fecha 11 de noviembre de 2015 , tal como se recoge en el ATS, de 4 de julio de 2018 , que: '[...] el legislador, en el art. 478 de la LEC , atiende a una circunstancia objetiva a la hora de atribuir la competencia para el conocimiento y resolución del recurso de casación a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, cual es que el recurso se funde exclusivamente o junto a otros motivos en la infracción de normas de Derecho civil foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, dato objetivo que junto a las otras dos circunstancias contempladas en el precepto determinan la competencia de tales órganos'.

(iii) El artículo 477 LEC , en su apartado 1, establece que el recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

(iv) La parte recurrente, tal como se constata en su escrito de recurso, no fundó el recurso de casación en la infracción de una concreta norma de Derecho civil foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, sino en la infracción de una norma de Derecho común, por inaplicación del artículo 167 Cc , en la redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio. Si bien alegó, como presupuesto de recurribilidad de la sentencia, en justificación de la concurrencia de interés casacional, al amparo del artículo 477.2.3º LEC , (PRIMER MOTIVO), que la sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial sobre la prevalencia del interés del menor en la adopción de las medidas que le afecten, citando entre una diversidad de textos normativos (internacionales, Constitución y normas de Derecho común), la Ley 7/2015, de 30 de junio, (artículos 3.2 , 7.2 , 7.3 , 8 y 9 ), en cuanto que todos ellos recogen la señalada prevalencia del interés del menor, y apeló a las sentencias del Tribunal Supremo, de 29 de marzo de 2001 , de 20 de noviembre de 2013 , y de 13 de febrero de 2015 , que también proclaman aquella prevalencia; señaló que no existe doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 167 Cc . (

SEGUNDO MOTIVO); y, finalmente, añadió, al amparo del artículo 477.2.3º LEC , (TERCER MOTIVO) que la sentencia recurrida presenta interés casacional por oponerse a la doctrina jurisprudencial del interés del menor (sic) en relación con el artículo 160 del Código civil , con cita de las sentencias del Tribunal Supremo, de 27 de julio de 2009 y de 12 de mayo de 2011 .

(v) Tanto la sentencia, de 23 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción, nº 2, de DIRECCION000 , como la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 29 de junio de 2018 , resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la primera, frente a lo que sostiene la parte recurrente, no aplicaron, para resolver las cuestiones jurídicas planteadas, normas de derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma del País Vasco, sino los artículos 92.3 , 94 , 154 , 156 , 160.2 y 170, todos ellos del Código civil . En este sentido, ha de seguirse el mismo criterio que recogen los AATS, de 7 de febrero, 11 y 18 de abril y 4 de julio, todos ellos de 2018, entre otros muchos.



TERCERO.- Procede, de acuerdo con lo expuesto y razonado, declarar la falta de competencia de esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco para conocer del recurso de casación interpuesto, por considerar que corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, y la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes personadas para que comparezcan, en el plazo de diez días, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Fallo

Se declara la falta de competencia de esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco para conocer del recurso de casación interpuesto, por la representación procesal de Jose María , contra la sentencia dictada, con fecha 29 de junio de 2018, por la Sección 4 de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, en el rollo de apelación número 562/2018 , por considerar que corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Remítanse las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes personadas para que comparezcan ante dicho tribunal, en el plazo de diez días.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta resolución no cabe recurso alguno ( artículo 483.5 LEC ).

Lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/ as que lo encabezan. Doy fe.