Auto CIVIL Nº 240/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 706/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0800642120118097943

Recurso de apelación 706/2019 -E

Materia: Incidente

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arenys de Mar

Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 351/2011

Parte recurrente/Solicitante: MAYFE E HIJOS, S.L.

Procurador/a: Pilar Lorente Flores

Abogado/a:

Parte recurrida: SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA R

Procurador/a: Jose Manuel Jimenez Lopez, Francisco Jose Abajo Abril

Abogado/a:

AUTO Nº 240/2020

Magistrados:

Miguel Julian Collado Nuño Asuncion Claret Castany

Carles Vila i Cruells

Barcelona, 2 de julio de 2020

Ponente:Asuncion Claret Castany

Antecedentes

Primero. En fecha 29 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 351/2011 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aPilar Lorente Flores, en nombre y representación de MAYFE E HIJOS, S.L. contra Providencia de fecha 2 de mayo de 2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Manuel Jimenez Lopez, Francisco Jose Abajo Abril, en nombre y representación de SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA R.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Desestimo la petición formulada por el/la Procurador/a Francisco Jose Abajo Abril de la la parte demandante, de aclarar la resolución de fecha 15/07/19 en el presente procedimiento, y, en consecuencia, no ha lugar a variar su texto.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/06/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .

Fundamentos

Primero.-En los autos de ejecución hipotecario en su día instados por CAIXA ESTALVIS LAYETANA, luego BANKIA y luego SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA SA( en adelante SAREB) contra MAYFE E HIJOS SL con CIF B-6363159D2 hipotecante y deudora del préstamo hipotecario concedido el 22-09-2006 se dicta en fecha 2 de mayo de 2019 providencia por la que se inadmite a tramite la petición formulada por la ejecutada MAYFE E HIJOS SL consistente en el incidente de nulidad de actuaciones por control de oficio de clausulas abusivas y alegaciones por escrito presentado el 22 de mayo de 2018 sobre la base que conforme el art. 228.1LEC solo excepcionalmente se puede solicitar nulidad de actuaciones fundada en defectos causantes de indefensión, no siendo consumidor la parte ejecutada.

Se recurre en apelación por la mercantil ejecutada la misma sobre la base de que peticionada la nulidad por mor del art. 562.1.3º LEC la resolución de instancia inadmite dicha petición alegando de forma sobrevenida la condición de no consumidor de la ejecutante lo que causa indefensión al convertirse en resolución definitiva, siendo improcedente el 228.1LEC al no haber acabado la ejecución- que recordemos es hipotecaria -sobre la base , en síntesis, de la vulneración del art.24CE al denegarse la tutela efectiva y el derecho al proceso con plenas garantías dictando una resolución inapropiada, no motivada, novedosa , arbitraria e inaudita parte contra actos propios al vulnerar la doctrina del TJUE y demás que cita negando la condición de consumidor al ejecutado cuando la ostenta ; vulneración del art.24CE reproduciendo lo alegado en el anterior motivo negando la condición de consumidor de la persona jurídica y no realizando el control de oficio de clausulas abusivas lo que conlleva la nulidad de todo lo actuado desde el auto de admisión de la demanda; vulneración del art.24CE al denegarse la tutela efectiva y proceso con todas las garantías al no resolver todas las cuestiones y alegaciones planteadas ; vulneración del art.24CE al denegarse la tutela y proceso con plenas garantías negando el derecho de la parte a un incidente extraordinario de oposición sin que se precise la condición de consumidor debiendo haber informado el juez al amparo de la Ley 5/19; y vulneración del art. 24CE y derecho al proceso con plenas garantías con resolución con manifiesta incongruencia omisiva, todo ello en los términos que son de ver en el detalle del escrito que viene a reproducir los argumentos contenidos en la petición del incidente de nulidad formulado el 22 de mayo de 2018, solicitando se estime el recurso se revoque la providencia y se acuerde estimar las nulidades solicitadas al considerar consumidor al ejecutado.

La parte apelada se opone al recurso, en síntesis, por inadmisión del recurso de apelación frente a la providencia que inadmite el incidente excepcional de nulidad de actuaciones; por carencia de fundamentación jurídica tal y como dice el 458LEC pues no pide la admisión a tramite de la petición de nulidad en su día formulada; improcedencia de la nulidad de actuaciones pues la ejecutada intenta realizar una oposición a la ejecución no cumpliendo con los requisitos 227LEC pues la vivienda no constituye además la vivienda habitual de la mercantil ejecutada, cuestión que es firme por auto de 8 de mayo de 2018 y lo que pretende es que se abra un incidente de oposición totalmente extemporáneo; inaplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios y por ello no haber lugar al control de abusividad de las clausulas insertas en el titulo ejecutivo; y no ha lugar a decretar la nulidad de actuaciones pues se han cumplido todos los requisitos procesales para la admisión de la demanda.

Segundo.-Ante todo señalar que nos encontramos ante un proceso de ejecución hipotecaria al amparo de los artículos 681 y ss LEC en virtud del préstamo hipotecario concedido en el año 2006, 22 de septiembre por CAIXA ESTALVIS LAIETANA por importe de 406.000€ frente al deudor-prestatario e hipotecante, la mercantil ejecutada MAYFE E HIJOS S, parte prestataria e hipotecante representada en el acto de la concesión del préstamo hipotecario por su administrador único el Sr. Sabino, constituyendo la finca hipotecada la vivienda habitual de los consortes entonces, que no deudores prestatarios ni hipotecantes, Sr. Sabino y Sra. Luisa. La condición de la finca de autos como vivienda además no habitual de la parte ejecutada, que lo es solo la mercantil, resulta además resuelto con autoridad de cosa juzgada del art.222LEC en virtud del auto firme de 8 de mayo de 2018 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el Sr. Sabino frente al auto de 5 de abril de 2018 por el que se desestimaba la petición del mismo en cuanto a la suspensión del lanzamiento de la finca adjudicada por haberse dirigido la ejecución hipotecaria frente a persona jurídica, titular de la finca gravada. El Sr. Sabino intervino en la escritura de préstamo hipotecario en su doble condición, esto es en nombre y representación de la mercantil MAYFE E HIJOS SL como administrador además único de ésta, sociedad deudora prestaría e hipotecante de la finca de autos y además en nombre propio junto a Luisa al efecto de prestar el consentimiento para la hipoteca de la finca que constituía el domicilio familiar de los entonces consortes , finca de la mercantil en virtud de aportación hecha a la compañía por escritura de 23-09-2004.El domicilio a efectos de notificaciones fue la propia finca hipotecada sita en Sant Cebria de Vallalta, parcela nº NUM000 actualmente marcada con el nº NUM000 de la CALLE000 de Pedracastell.

Si bien es lo cierto que frente a las providencias que inadmiten el incidente excepcional de nulidad de actuaciones no cabe recurso alguno tal y como establece el articulo 228.1 in fine, y la providencia que se recurre de 2 de mayo de 2019 lo que hace es precisamente inadmitir a tramite la petición formulada por la parte ejecutada, recordemos la mercantil MAYFE E HIJOS SL sobre la base del articulo 228.1 LEC, petición que se hizo por la ejecutada y consistente en incidente de nulidad de actuaciones al amparo de los artículos 561.1.3 y 227, 228LEC por el control de oficio de clausulas abusivas formulado en fecha 22-05-18 y otras peticiones de nulidad a tenor del escrito incorporado a los folios 504y ss. en los términos que ya se han referido en el anterior fundamento; y además lo que se pide del tenor del suplico del recurso de apelación es que se revoque la providencia y se estime la nulidad de actuaciones en su día solicitada dado la condición de consumidor de la mercantil, si bien dada la inadmisión no se ha dado tramite al incidente de nulidad presentado por la parte ejecutada la mercantil y por ello no se puede en puridad estimar una pretensión que no ha sido admitida a tramite sino en su caso solicitar la admisión del incidente de nulidad inadmitido, cuando además no se ha dado en la instancia el oportuno traslado a la contraria al no admitirse a tramite el incidente, no puede tampoco soslayarse que esto se ha hecho en tramite del recurso al oponerse al mismo la apelada en los términos que constan en autos; y también lo es que en la misma providencia se inadmite a tramite por el articulo 228.1 y la petición formulada por la ejecutada consistente en el control de oficio de clausulas abusivas y otras se hizo sobre la base de los artículos 227, 228 y 562LEC, y además sobre la base de que se niega el carácter de consumidor de la mercantil ejecutada, cuestión que ha de entenderse resuelve de modo definitivo la cuestión sin que fuera objeto de controversia y contradicción en la instancia al no haber dado traslado previo a la contraria del escrito en solicitud de incidente de nulidad; siendo que el control de posible clausulas abusivas es posible verificarse hasta en tanto no se haga entrega de la vivienda a la ejecutante y aun dictado el auto de adjudicación y además no se formuló un incidente extraordinario de nulidad en puridad sino a través de un incidente de nulidad se pretendía de un lado el control de clausulas abusivas por ostentar la ejecutada la condición de consumidora y por otro nulidad por ilegalidades en el proceso, razones por las que dado que no se solicita la nulidad de la providencia a fin de dar tramite al incidente en puridad si bien se solicita la revocación de la misma y se acuerde estimar las nulidades solicitadas en consideración a la condición de consumidor de la ejecutante, y con el traslado del recurso la contraria hizo cuantas alegaciones ha estimado pertinentes oponiéndose al mismo se resolverá a continuación el fondo de las cuestiones planteadas al haberse respetado la necesaria contradicción y bilateralidad de las partes y constituir el control de oficio de clausulas abusivas así como el tema de la aplicación de la normativa tuitiva para ello en función del carácter o no de la condición de consumidor cuestiones a resolver de fondo siendo hábil el momento en que se hizo dado que no se había hecho entrega de la posesión a la ejecutante .

Tercero. -El recurso de apelación no puede tener acogida en cuanto a las concretas peticiones de fondo de nulidad por ilegalidades o vicios en el proceso.

Todos los motivos del recurso en conjunto entienden se ha vulnerado la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con plenas garantías y resolución sobre las cuestiones en su día formuladas en el incidente de nulidad instado sobre la base de un lado del control de oficio de clausulas abusivas que contiene el titulo objeto de ejecución hipotecaria sobre la base de la condición de consumidor de la mercantil prestataria, así como de otro la procedencia de otras impugnaciones que entiende vulneradas en la ejecución siendo las mismas de obligado cumplimiento; en definitiva reproduce la petición de nulidad en su día peticionada por escrito de 22 de mayo de 2018.

El escrito presentado el 22 de mayo de 2018 por la mercantil ejecutada MAYFE E HIJOS SL peticionaba la nulidad de actuaciones sobre la base de los artículos 562.1.3º y 227 o 228 de todas las actuaciones desde la admisión de la demanda en los términos que se reiteran en el recurso y de otro constan detallados como dijimos a los folios 504y ss, y se resumen en el control de oficio de clausulas abusivas y vulneración de normativa aplicable o requisitos de procedibilidad .

Ocurre que el Sr. Sabino es el único administrador de la mercantil recurrente. Tanto las notificaciones hechas antes de la demanda por la entidad crediticia como luego tras el despacho de ejecución der 15 de junio de2011 y el requerimiento judicial como el decreto de adjudicación de 31 de julio de 2012 se hacen en el domicilio designado en la póliza por la mercantil prestataria e hipotecante que es la propia finca hipotecada que a su vez constituye el domicilio de su administrador y entonces esposa. Y si bien dichas resoluciones y demanda son anteriores a la reforma operada por Ley 1/2013 , BOE 15 de mayo, lo cierto es también que se tramito vista separada de ocupantes solo a instancia de la que fuera esposa del administrador de la mercantil Dña. Luisa dictándose auto el 2-10-17 en relación al incidente de ocupantes declarando finalizada la pieza. Y solicitada la entrega de la posesión por el adjudicatario se fijo fecha para el desalojo apercibiendo a la mercantil MAYFE E HIJOS SL así como a la ocupante de desalojo. El 19 de enero de 2018 el Sr. Sabino, recordemos administrador y legal representante de la mercantil ejecutada, solicita el beneficio de justicia gratuita, y se suspende el curso de los autos hasta su designa. Y notificados y requeridos los ocupantes de la finca hipotecada y la parte ejecutada esto es la mercantil resultó que se identifican como tales tanto su administrador como a la que fue su esposa, firmando a tal efecto el Sr. Sabino el 21-01-18. La primera actuación de dicho señor, a su vez administrador único de la mercantil ejecutada no fue la de instar el incidente extraordinario por clausulas abusivas si no solicitar la demora y suspensión del lanzamiento por vulnerabilidad a tenor del escrito presentado el 23 de febrero de 2018. Desestimada la solicitud por auto de 5 de abril de 2018 al no concurrir el previo presupuesto por no constituir la finca hipotecada la de ser vivienda habitual al haberse dirigido la demanda no frente al Sr. Sabino a titulo personal sino frente la persona jurídica titular de la finca gravada. Dicho auto devino en autoridad de cosa juzgada formal por auto de 8 de mayo de 2018 el cual desestimo el recurso de reposición interpuesto por el, administrador de la mercantil recordemos, Sr. Sabino. A continuación, el mismo Sr. Sabino comparece esta vez en nombre y representación de la mercantil ejecutada pues es su administrador y designa procurador, y luego plantea incidente de recusación contra el juez de la causa, y luego la letrada de la A.J y luego acto seguido el incidente de nulidad de actuaciones por escrito de 22 de mayo de 2018 en base al art. 562.1.3º y 227.2 o 228.1LEC( vid folios 356 y ss, 444 y ss y 504 y ss) que es la base del presente recurso de apelación.

Ya hemos dicho que el propio Sr. Sabino interviene siempre en nombre y representación, en la escritura de préstamo hipotecario, de la mercantil ejecutada, prestataria e hipotecante, y a su vez en nombre propio junto a la que fue su esposa para consentir la hipoteca en tanto la susodicha finca hipotecada era la vivienda conyugal o familiar. Todas las notificaciones se hacen en la finca hipotecada. Y personado el mismo señor en enero de 2018 no plantea siquiera el incidente extraordinario de oposición, sino que no lo hace hasta tras apoderar a procurador como representante de la sociedad ejecutada el 22 de mayo de 2018 presentado el incidente de nulidad que reitera en sede de recurso se estime tras revocar la providencia que recurre la cual no hace si no inadmitir a tramite el incidente al amparo del art. 228 LEC. Debe tenerse en cuenta que desde el inicio de las actuaciones judiciales todos los requerimientos y notificaciones se hacen en la finca hipotecada tanto en cuanto al despacho de ejecución, como el requerimiento judicial y notificación como tras el dictado del decreto de adjudicación y actuaciones posteriores, finca hipotecada donde reside el que es administrador de la mercantil ejecutada el propio Sabino , domicilio en el que recibe inclusive la notificación de requerimiento de desalojo firmando a tal efecto y manifiesta es su residencia desde el año 2004 en los sucesivos escritos a fin de suspender el lanzamiento , mismo domicilio que cuando se persona en su condición ahora de administrador y representante de la mercantil MAYFE E HIJOS SL, vid folios 305 y ss , 341, , 348.

Por todo ello no puede entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ni al proceso con todas sus garantías con efectiva indefensión en los términos de los artículos 227 y 225LEC vista la postura adoptada por el propio administrador de la mercantil ejecutada , que unas veces interviene a titulo personal y luego ex post en representación de aquella, no compareciendo en las actuaciones sino en las fechas que ya se han detallado y en las condiciones referidas visto el tenor de lo antes detallado y expuesto siendo la pretensión absolutamente improcedente por extemporánea y ello por lo que se refiere a las peticiones de nulidad que exceden del control de abusividad o de clausulas abusivas.

Y si bien La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su disposición transitoria primera , dispone la aplicación de la Ley a los procesos judiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma y en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento. En el supuesto de autos resulta de aplicación la Ley por concurrir los referidos requisitos.

La Disposición transitoria cuarta, apartado 2, de la citada Ley 1/2013, relativa al régimen transitorio en los procesos de ejecución, dispone que [e]n todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7ª del artículo 557.1 y 4ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes de incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Además, el apartado 4 de la misma norma legal dispone que [ l]a publicidad de la presente Disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en los apartados 2 y 3 de este artículo, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al caso.

Ahora bien, el TJUE, en Sentencia de 29 de octubre de 2015, as. C-8/14, BBVA, y en Sentencia de 26 de enero de 2017, as. C-421/14, Banco Primus, ha declarado que el plazo preclusivo que establece la referida disposición transitoria, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa misma Ley, no permite garantizar que los consumidores puedan aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, ejercitar efectivamente sus derechos. Así lo dispone literalmente la citada Sentencia de 26 de enero de 2017:

Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley.

Así, la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, regula de nuevo el incidente ' extraordinario' de oposición a la ejecución hipotecaria, establecido en la citada Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, para exigir la notificación personal a los deudores hipotecarios que se encuentren en el supuesto de hecho de la norma. La dicción literal de la disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019 es la siguiente:

Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social

1. En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social , hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Dicho plazo preclusivo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario en los términos indicados en el apartado anterior. Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley.

3. La formulación del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales.

Por ello en modo alguno podrá acogerse ninguna de las alegaciones o motivos que se hacen en sede de recurso ni las que reiteran las peticiones del escrito de nulidad en cuanto a los posibles vicios o irregularidades procesales pues no se ciñen al posible control de abusividad de clausulas del préstamo hipotecario siendo que dicho control además debe quedar ceñido en su caso a las clausulas que fundamentan la ejecución o determinan la cantidad exigible quedando al margen de dicha abusividad todas las restantes.

Cuarto. -Pero es que inclusive en cuanto al análisis de las clausulas abusivas en los términos que se detallan en el escrito de apelación al folio 507 y 508 y sin desconocer que nuestro Tribunal Constitucional en la STC 31/2019 de 28 de febrero , en resolución de un recurso de amparo ante la inadmisión de incidente de nulidad al negar el juez a quo el examen de oficio de la cláusula de vencimiento anticipado a petición de la parte, que no había planteado incidente de oposición en su día tiene en cuenta la STS 232/2015 de 5 de noviembre y las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 y 26 de enero de 2017 (Garcia Naranjo y Banco Primus) y dice que lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible e indica:

'Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada. (parte de la declaración de la STJUE de 26 de enero de 2017 y de que la Directiva disposición imperativa y de orden publico)......

De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días'.

Y acaba concluyendo que, para asegurar el derecho a la tutela judicial efectiva del ejecutado, si no se ha realizado con anterioridad el examen de la eventual nulidad por abusiva de alguna cláusula que fundamenta la ejecución, el juzgador puede y debe hacerlo, de conformidad con la STJUE 26 de enero de 2017, mientras el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no haya concluido, entendiendo, de esta manera, que continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente (at. 675 LEC). Finalmente, la sentencia nº463/2019, de 11 de septiembre, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en el fundamento jurídico 8º, apartado 11, también señala que sus pautas se contraen a los procedimientos 'en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente.'

Sentado lo anterior hay que señalar prima facie que el examen o control de la abusividad de clausulas solo puede predicarse de quien ostente la condición de consumidor. La protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que fue modificada por la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Esta norma adaptó al Derecho interno la Directiva 13/1993, de 5 abril 1993, de Protección del Consumidor frente a Cláusulas Abusivas en los Contratos.

El art. 8.1 de la Ley 7/1998 establece que 'serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención', y añade en su párrafo 2º que 'en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el [anterior] art. 10 bis y disposición adicional 1ª de la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 fue sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. El art. 80 de dicho texto establece los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores y usuarios, y el art. 82 define el concepto de cláusulas abusivas como 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

El art. 83 establece las consecuencias de la calificación como abusiva de una cláusula de un contrato celebrado con consumidores, proclamando su nulidad, y, finalmente, el Texto Refundido de 2007 regula específicamente las cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. 85), por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario (art. 86), por falta de reciprocidad (art. 87), cláusulas abusivas sobre garantías (art. 88), cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato (art. 89), y cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable (art. 90).

De la anterior regulación sobre cláusulas abusivas se infiere que su ámbito subjetivo de protección se circunscribe exclusivamente a la figura del consumidor en sus relaciones contractuales con un empresario, y por ello el art. 2 del Texto Refundido dispone que esta norma 'será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios'; y el art. 3, tras la modificación introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, perfila el concepto de usuario en los siguientes términos: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Con anterioridad a aquella innovación la norma definía el concepto de consumidores o usuarios como 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Se admite, por tanto, la posibilidad de que una persona jurídica intervenga en relaciones de consumo, pero siempre bajo el presupuesto de que actúe sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de enero de 2015 ha subrayado la interdependencia entre la Directiva 13/93/CEE y la satisfacción de un propósito no empresarial ni profesional, y la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 ha reafirmado que el control de abusividad e incluso el control reforzado de transparencia introducido por su sentencia de 9 de mayo de 2013 no son aplicables a relaciones contractuales en las que el adherente persiga un fin empresarial o profesional, es decir, que ni siquiera el control de transparencia se extiende a la contratación bajo condiciones generales si el adherente no tiene la condición legal de consumidor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 también proclama que 'un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores', sin sujetarse 'al control de contenido o de abusividad', sino únicamente al 'régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil'.

Por otra parte, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 declara que el juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE 'tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de ' consumidor' en el sentido de dicha Directiva', atendiendo al efecto a 'todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato' y, en particular, a 'la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio'.

Partiendo de todo lo anterior, en el tema de la condición o no de consumidor que afirma de la mercantil ejecutada la recurrente , MAYFE E HIJOS SL cabe señalar que si bien en la escritura de préstamo hipotecario concertada en el año 2006 no costa el destino dado al préstamo de importe 406.00€ lo cierto es que el mismo se dio a la mercantil MAYFE E HIJOS Sola; que la misma tenia la facilidad probatoria y disponibilidad y carga probatoria para justificar que el préstamo se hizo con fines ajenos al ámbito mercantil o profesional propio de la ejecutada la mercantil ;que el objeto social de la mercantil lo era la intermediación en la compraventa y gestión y administración de bienes inmuebles inmobiliaria constando que la finca fue aportada a la mercantil en el año 2004, 23 de septiembre que es la misma fecha de constitución de la sociedad, esto es dos años antes a la constitución del préstamo, que el administrador único de la sociedad fue el Sr. Sabino, que la finca hipotecada era a su vez el domicilio familiar o conyugal del administrador de la mercantil junto con su entonces esposa Dña. Luisa y que el domicilio de la mercantil lo es la calle Electrónica en Badalona, vid folios 327 y ss. siendo el capital social de la sociedad constituida en el año 2004 de 440.000€, y el préstamo hipotecario concedido en el año 2006 de 406.000e. Consta asimismo del acta de liquidación notarial del saldo el extracto de la cuenta únicamente titularidad de la mercantil MAYFE E HIJOS SL la transferencia hecha en fecha 22-09-2006 esto es el mismo día de la escritura, transferencia 'SICA ' por importe de 232.500e y en el apartado de observaciones sale el nombre de la mercantil MAYFE E HIJOS SL, recordemos sociedad cuyo objeto social es el de intermediación en la compraventa y alquiler de bienes inmuebles, gestión y administración de bienes inmuebles y su administrador el Sr. Sabino.

En tales términos no queda justificado de modo certero que el préstamo se destinara con fines ajenos a la actividad mercantil propia de la prestataria ejecutada MAYFE E HIJOS SL, quien tenia la carga de acreditarlo en todo caso con la petición que se hizo en su momento a tal fin del posible control de oficio de clausulas abusivas lo que no consta justificado pues solo puede ser aplicable la legislación tuitiva a quien ostente la condición de consumidor, por lo que en consecuencia y siguiendo al TS , STS de 28 de junio de 2015, 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino (...) del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario'.

Además como añade el auto de la Sección 14 de esta A.P de 19-12-19: 'En resumidas cuentas, que habiendo excluido la jurisprudencia del concepto de 'destinatario final' los llamados 'consumos empresariales' en los que el bien o servicio no guarda relación directa con el proceso productivo, pero sí coadyuva a la organización empresarial o profesional o a los resultados comerciales de quien así actúa, no puede pretender la parte recurrente que le sea aplicada la legislación especial de consumidores y usuarios......

Sentado el concepto de consumidor, procede determinar sobre cual de las partes del presente procedimiento recae la carga de probar dicha circunstancia y, por tanto, quien habría de padecer los efectos de su falta de prueba.

......

Sentado el marco normativo; y dado que no existe disposición legal expresa que establezca criterios especiales de distribución de la carga de probar en esta materia (las inversiones de la carga de la prueba que se contienen en la normativa de consumidores y usuarios operan sobre el presupuesto básico de que dicha normativa resulte aplicable, lo que requiere que, previamente, haya quedado demostrada la condición de consumidor de quien invoque dichas normas); debe concluirse que corresponde a la demandada acreditar la certeza del hecho (su condición de consumidor) del que se desprenda el efecto jurídico que funda se pretensión (la nulidad de las cláusulas contractuales por aplicación de la normas tuitivas de consumidores y usuarios), máxime, cuando es la propia parte demandada la que tendría la disponibilidad y facilidad probatoria para acreditar la finalidad a la que obedeció el contrato, el destino que dio a su objeto o, simplemente, si ostenta o no objeto social que pueda 'descartarla' o configurarla como potencial destinataria final de la prestación recibida ( condición ésta necesaria para que toda persona - física o jurídica - pueda encajar en el concepto de consumidor contenido en la normativa de consumidores).

En línea con lo expuesto, la ya citada sentencia de 23 de julio de 2013 de la Secc. 1ª de esta audiencia provincial, concluye tajantemente; primero, que ' el presupuesto 'sine qua non' para la aplicación de esta legislación especial tuitiva es que conste satisfactoriamente acreditada la condición de consumidor por parte de quien la invoca'; y segundo; que, no acreditada la condición de consumidor, ' no puede pretender la parte recurrente que le sea aplicada la legislación especial de consumidores y usuarios...que a ella correspondía acreditar...'.

Por todo ello resulta inviable analizar la eventual concurrencia de cláusulas abusivas en el contrato en el que se fundamenta la ejecución, procediendo en consecuencia la desestimación de los motivos del recurso restantes y por ello del recurso de apelación.

Quinto. -No se hace declaración de las costas de la alzada visto que se ha entrado en el fondo de las peticiones formuladas de nulidad por todo lo razonado si bien las mismas se han desestimado en su totalidad - articulo 398 y 394LEC lo que ha conllevado la revocación de la providencia en cuanto a la inadmisión acordada mas cuando se negó una condición resolviendo la misma de modo definitivo sin el oportuno traslado y contradicción lo que se ha hecho en este tramite si bien se ha desestimado el resto de los motivos en cuanto al fondo del recurso-.

Fallo

Que, ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de MAYFE E HIJOS SL. contra la providencia de 2 de mayo de 2019, dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 4267/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Arenys de Mar, revocamos la providencia en los términos resueltos, desestimando los motivos de fondo de nulidad planteados en el recurso. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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