Auto CIVIL Nº 242/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 235/2015 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 235/2015 - 5ª
A U T O nº 242/2015
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
D. LUIS F. CARRILLO POZO
En Barcelona, a veintiuno de julio de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
demandada y procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 4 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT,
dimanante de incidente de oposición a la ejecución 410/2014 seguido a instancia de BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A contra Héctor Y Irene

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Sant Feliu de Llobregat, en autos deincidente de oposición a la ejecución 410/2014 promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A contra Héctor y Irene se dictó auto con fecha 14 de enero de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Que estima parcialmente la oposición interpuesta por D. Héctor y Dª. Irene contra la ejecución iniciada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, siguiendo la ejecución iniciada por la cantidad de 62.023,66 euros en concepto de principal y 19.377,72 euros en concepto prudencial de costas, sin imposición de costas a las partes por el presente incidente'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.. D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Fundamentos

PRIMERO .- Apelan los ejecutados Sr. Héctor y Sra. Irene el pronunciamiento del Auto de 14 de enero de 2015 , dictado en los autos de Ejecución nº 410/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat, que no declara abusiva la cláusula 6ª bis, de vencimiento anticipado, pactada en la escritura pública de préstamo, de 10 de noviembre de 2010, concertado con Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell, i Terrasa, después Unnim, y ahora Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., por importe de 63.700 #, que se declaró vencido anticipadamente, a 21 de enero de 2014, por la falta de pago de las mensualidades de amortización del préstamo devengadas desde enero de 2013.

Centrado así el primer motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013;RJA 3088/2013 ) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 '[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

También el artículo 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

En general, el artículo 82.1 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera abusivas las cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En concreto, en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, es lo cierto que se trata de una cláusula perfectamente habitual y admitida en el tráfico, ya que se encuentra dentro de los límites de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil .

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (RJA 702/2010 ), la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.000 (RJ 2000 , 282); 9 de marzo de 2.001 ; 4 de julio de 2.008 ; y 12 de diciembre de 2.008 (RJ 2009, 152).

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 (RJA 3196/2008 ), se declara que, como viene señalando la doctrina moderna, atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio ( RCL 1998, 1740) , de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de enero de 2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), referido a la ejecución hipotecaria.

Aunque, siguiendo la doctrina expuesta, ello no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario.

En este sentido, el artículo 1124 del Código Civil declara, con carácter general, que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 , y 25 de noviembre de 1992 ), que para la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ), basta la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En la actualidad, la cláusula de vencimiento anticipado se encuentra expresamente admitida, en relación con los préstamos hipotecarios, en el artículo 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, en la redacción anterior a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos, zanjando la nueva norma la discusión doctrinal que se venía produciendo acerca de la exigibilidad de los plazos sucesivos aún no vencidos.

En este caso, la cláusula 6ª bis préstamo, formalizado en escritura pública de 10 de noviembre de 2010, permite a la entidad acreedora el vencimiento anticipado del crédito por la falta de pago a su vencimiento, de alguna de las amortizaciones de capital o intereses, de modo que, en el presente caso, la cláusula contractual de vencimiento anticipado es plenamente conforme a la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato, y al artículo 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en su redacción original, que permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos, no pudiendo considerarse abusiva una cláusula contractual que es plenamente conforme a la legislación vigente en el momento del otorgamiento del contrato.

Además, en el presente caso, resulta de lo actuado que, en el momento de la liquidación del saldo deudor, a 21 de enero de 2014, estaban pendientes de pago, al menos, doce cuotas mensuales de amortización del préstamo, de enero de 2013 a enero de 2014, por lo que la ejecutante se encontraba plenamente legitimada para instar el vencimiento anticipado, con fundamento en lo pactado en el contrato de préstamo, y en las normas generales en materia de obligaciones y contratos.

Por lo demás, en el momento de la presentación de la demanda ejecutiva en abril de 2014, o posteriormente, tampoco consta el pago de ninguna de las cuotas mensuales de amortización del préstamo devengadas desde enero de 2013, por lo que, en el momento procesal de la presentación de la demanda ejecutiva, también se habría producido el impago de más de los tres plazos mensuales exigidos en la actualidad por el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuya entrada en vigor se produjo el 15 de mayo de 2013, para la reclamación de la totalidad de lo adeudado.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte ejecutada.



SEGUNDO .- Apela, además, la ejecutada el pronunciamiento del auto de primera instancia que desestima su oposición referida a la nulidad, por abusiva, de la cláusula sobre liquidación del saldo deudor, pactada en la escritura pública de préstamo.

En cuanto a la liquidación del saldo deudor, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida que, exigiendo el antiguo artículo 1435,párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que sólo pudiera despacharse ejecución por cantidad líquida, la finalidad perseguida por el párrafo cuarto del mismo artículo, estribaba en dotar de eficacia ejecutiva a los contratos mercantiles que, documentados en una forma que les permitiría legalmente obtener fuerza ejecutiva con arreglo al artículo 1429.6º, no expresaban en el propio título y en términos de liquidez la cantidad exigible al deudor, por no nacer cifrada la obligación de pago asumida en ellos, dependiendo su cuantificación de cargos y abonos sucesivos, con la inevitable actuación liquidatoria para la obtención del saldo final.

El efecto propio del precepto, según los términos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de febrero , era permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que el artículo 1435 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, siempre que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta del deudor, introduciendo el control por tercero de la liquidación practicada por el acreedor el mencionado artículo, en la redacción de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, que superaba el inicial criterio legislativo de fijación unilateral e incontrolada por el acreedor de la cantidad exigible, en evitación del riesgo de abusos por parte de éste, dejando al deudor únicamente la posibilidad de alegación de la 'plus petitio' ya en fase de oposición a la ejecución despachada y consumada con la práctica de la consignación o el embargo.

Según lo expuesto y en consecuencia, los documentos que integraban el título ejecutivo no eran otros que los especificados en los artículos 1429 y 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo el último únicamente la certificación de la cantidad exigible que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta abierta al deudor, sin hacer la ley referencia a las operaciones practicadas para fundamentar tal afirmación, y sin que exigiera el extracto de cuenta, ni ningún otro documento no previsto en la ley procesal ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de Febrero de 1990 ).

Incluso, determinados contratos mercantiles, en los que la cantidad exigible nacía ya líquida, no estaban por ello incursos en las previsiones liquidatorias del artículo 1435, párrafo cuarto, dependiendo su eficacia ejecutiva del cumplimiento de las exigencias generales del artículo 1429.6º, en relación con el artículo 1435, en sus párrafos primero a tercero. Así, para la ejecutividad de las pólizas de préstamo, en las que la fijación de la cantidad exigible depende de un simple cálculo aritmético ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 22 de diciembre de 1987 , y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 1990 ),no era exigible la liquidación prevenida en el repetido artículo para que el título alcanzara fuerza ejecutiva, al poder obtenerse la liquidez de la deuda por la simple operación aritmética de sumar el importe de las cuotas de amortización, y el interés remuneratorio a tipo fijo, no siendo en consecuencia tampoco preceptiva la notificación de la cantidad exigible al deudor o fiador, en los términos, y atendida la literalidad del último párrafo del mismo artículo, que remitía a los casos a que se refería el párrafo anterior, no siendo la finalidad de la notificación, en los casos en que era preceptiva, otra distinta que garantizar al deudor principal o subsidiario el conocimiento del importe de la deuda insatisfecha antes de ser traído a juicio, al objeto de que pueda utilizar los medios a su alcance, caso de interesarle evitar el litigio, de acuerdo con, entre otras, la Sentencia de 22 de diciembre de 1987 de la Audiencia Territorial de Barcelona , y en el mismo sentido, la Sentencia de 21 de junio de 1989 de la Audiencia Provincial de Madrid , sin fijar el referido artículo una forma determinada, de modo que bastaba que se hubiera dirigido comunicación al deudor o fiador, sin que se requiriera la acreditación de su recepción personalmente, ni que la misma se verificara de forma fehaciente, bastando la vía telegráfica, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida que la notificación debía hacerse en el domicilio consignado en el contrato, o en el nuevo si era notificado al acreedor, pudiendo incluso designarse en la póliza un domicilio distinto del legal por el deudor a los efectos derivados de la misma, por lo que resultaba irrelevante el cambio de domicilio cuando no era notificado al acreedor, y sin que fueran aplicables las normas relativas al contrato de adhesión en relación con la designación en la póliza del domicilio del deudor, por no ser la indicación del domicilio una cláusula del contrato, en todo caso otorgado con intervención de aquél, y firmante del mismo.

Esta doctrina es la que, en la actualidad, aparece recogida en los artículos 573 y 574 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, únicamente cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, exigen al ejecutante expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución, acompañando además a la demanda ejecutiva el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Por el contrario, la distinción doctrinal entre préstamo y crédito se entiende que ha quedado doctrinalmente suprimida por la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 466/2014 de 12 septiembre (RJA 2014 4667), según la cual no es admisible la objeción de que por tratarse de un contrato de préstamo no necesita liquidación para calcular la cantidad adeudada. El contrato de préstamo prevé la devolución de lo prestado en cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses. Por tanto, la cantidad cuyo pago se reclama al prestatario no se encuentra expresada, como tal, en el contrato. El artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se encabeza con el epígrafe «Cantidad líquida. Ejecución por saldo de operaciones». Se observa una modificación significativa respecto del anteproyecto, en el que dicho epígrafe indicaba «Cantidad líquida. Ejecución por saldo de cuenta». El concepto de 'saldo de operaciones' reviste mayor amplitud que el de 'saldo de cuenta', concepto este que podía ceñirse a aquellas operaciones que exigían un verdadero cierre de cuentas u operaciones similares y que permitirían excluir a los préstamos a interés fijo. Sin embargo, al aludir finalmente la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) a la ejecución del 'saldo de operaciones', se está refiriendo a cualquier contrato en el que la determinación de su saldo exija de la realización de alguna operación, sin necesidad de que sea de elevada complejidad. El apartado 1 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere exclusivamente a títulos en los que la cantidad consta de modo directo en el título, ya sea con letras, cifras o guarismos comprensibles («para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles»). La actual Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) asimila el concepto de cantidad líquida al de cantidad de dinero determinada en el título, de forma que quedaría fuera de esta delimitación cualquier tipo de cantidad indeterminada o determinable por operaciones aritméticas, sean poco o muy dificultosas.

Frente a este despacho de ejecución de títulos que expresen una cantidad determinada, el apartado 2 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a supuestos en que es necesaria una liquidación para determinar la cantidad exigible, y por tanto (como sucede de ordinario en las pólizas de préstamo) se ha pactado que la cantidad objeto de la reclamación sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el título ejecutivo, sin que en ningún caso se refiera a que la liquidación sea simple o complicada. Se utiliza la expresión 'saldo resultante de operaciones derivadas de contratos', que es mucho más amplio que 'saldo resultante de apertura de cuenta', 'crédito en cuenta corriente' o similar.

En este caso, el ejecutante deberá aportar también los documentos exigidos en el art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución, el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y por último, aquel que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Ello permite que, como exigía la STC 14/1 992, de 10 de febrero, se justifique la liquidez de la cantidad reclamada mediante la aportación por la entidad bancaria de 'los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1.440', así como la intervención del fedatario público de modo que suponga el efectivo 'auxilio técnico' de que habla la sentencia del Tribunal Constitucional, elementos que permiten al juez realizar de un modo efectivo el control inicial respecto de la corrección de la cantidad exigida, calculada sin aplicar cláusulas abusivas (como puede ser la que fija el interés de demora), y que permiten al deudor oponerse si la liquidación de la cantidad que se le reclama ha sido, en su opinión, incorrecta.

Por otra parte, sigue diciendo la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, los préstamos con varias cuotas de amortización (que pueden ser constantes con inclusión de capital e intereses, de modo que la proporción de capital e intereses incluidos en la cuota va modificándose con el paso del tiempo, constantes en cuanto al capital amortizado y decrecientes en el importe de los intereses devengados, etc...) no pueden liquidarse mediante una simple operación aritmética, sino que son precisos ciertos conocimientos de matemática financiera. Asimismo, es necesario saber cuándo se ha practicado la liquidación para comprobar que la cantidad fijada como adeudada por principal, intereses ordinarios e intereses de demora, ha sido calculada correctamente conforme a las estipulaciones contractuales.

Además de lo expresado, la realidad práctica demuestra que los intitulados contratos de préstamo, cuando las cuotas de amortización del mismo se cargan en una cuenta bancaria, como es habitual en la práctica bancaria, pueden dar lugar a añadidas dificultades de liquidación, tanto por la posibilidad de que en dicha cuenta corriente ligada directamente al préstamo se realicen otras operaciones bancarias (domiciliación de recibos, cargos de tarjeta de crédito, de cajero automático, abono de nóminas, etc...) como por la variedad de incidencias que durante la vida del contrato pueden producirse (amortizaciones anticipadas parciales, pagos retrasados, compensaciones con otros activos, etc...). Por eso, la realidad práctica muestra que en las pólizas de préstamo en las que se prevé su pago en cuotas periódicas se incluye el pacto de liquidez.

Consecuencia de lo anterior es que no quepa estimar que los préstamos de dinero a interés fijo necesariamente son líquidos 'per se' y que, por tanto las pólizas que los documentan son ejecutivas sin necesidad de liquidación y sólo con la exigencia de intervención de fedatario público. Y ello porque cuando la cantidad debida y reclamada, no coincidente con el capital prestado, no se encuentre determinada expresamente en el título mediante 'letras, cifras o guarismos' ( art.572.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino que sea fruto de una determinación o liquidación, se estará dentro del ámbito de aplicación del art.

572.2 de la citada Ley y exigencias derivadas del mismo, liquidación a todas luces necesaria si es fruto de la aplicación por la entidad bancaria de la cláusula que le autoriza al vencimiento anticipado.

En este caso, la demanda ejecutiva se acompaña de la copia de la escritura pública de préstamo, de 10 de noviembre de 2010 (doc 1 de la demanda); y del acta notarial de liquidación, del que resulta el saldo deudor de 62.023'66 # (doc 2 de la demanda); no siendo discutida la notificación de la cantidad exigible a los deudores (docs 3 a 6 de la demada), o la aportación de otros documentos que deban acompañar a la demanda ejecutiva.

Por lo que, en el presente caso, se entienden debidamente cumplidos los requisitos de los artículos 573 y 574, a los que se remite el artículo 685, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por el contrario, no ha impugnado la ejecutada apelante ninguna partida concreta de la liquidación, intervenida por fedatario público, limitándose a alegar que era unilateral, no habiendo propuesto prueba de la que resulte una liquidación contradictoria con la liquidación obrante en las actuaciones, practicada e intervenida conforme a las exigencias legales previstas para la ejecución.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la oposición de la parte ejecutada, y por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación.



TERCERO .- Apela, además, la parte ejecutada los pronunciamientos del auto de primera instancia que no aprecian la nulidad de otras cláusulas, como son las cláusulas sobre responsabilidad universal, la aplicación al pago de saldos acreedores, o comisiones, siendo así que el artículo 557.1.7ª, en relación con el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admite la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible.

En este caso, las concretas cláusulas referidas por la ejecutada, distintas de las examinadas, sobre intereses de demora, y cláusula suelo, no sido determinantes del resultado de la liquidación del saldo deudor, a 21 de enero de 2014, que resulta del acta notarial de fijación del saldo (doc 2 de la demanda).

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte ejecutada.



CUARTO .- Apela, por último, la parte ejecutada solicitando el sobreseimiento de la ejecución por haberse apreciado la nulidad, por abusivas, de la cláusula sobre intereses de demora, y la cláusula suelo.

Centrado así el último motivo de la apelación, es lo cierto que, de acuerdo con la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/2013 de 9 mayo (RJA 2013 3088) la nulidad de una cláusula no comporta la nulidad del contrato en el que se inserta, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia.

A diferencia de otros ordenamientos civiles, como el italiano y el portugués, que en los artículos 1419.1 y 292 de sus respectivos códigos civiles regulan de forma expresa la nulidad parcial de los contratos, nuestro ordenamiento positivo carece de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio 'utile per inutile non vitiatur' [lo válido no es viciado por lo inválido]. No obstante lo cual, la jurisprudencia ha afirmado la vigencia del 'favor negotii' o tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en virtud del cual, en primer término, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido ( SSTS 488/2010 de 16 julio (RJ 2010, 6555). RC 911/2006 ; 261/2011, de 20 de abril ( RJ 2011, 3597 ), RC 2175/2007 ; 301/2012, de 18 de mayo (RJ 2012, 6360), RC 1153/2009 ; 616/2012, de 23 de octubre (RJ 2012, 10123), RC 762/2009 ).

Incluso en el ámbito de la normativa de defensa de los consumidores y usuarios, cuando se trata de contratos en los que se han insertado condiciones generales nulas, la legislación especial contempla el fenómeno de la nulidad parcial y limita la declaración de nulidad a las condiciones ilícitas cuando, pese a su supresión, el contrato puede subsistir.

A tal efecto, en el caso de acciones ejercitadas por los adherentes, el artículo 9.2 de la Ley 7/1988, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , dispone que 'La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil '.

Si la nulidad se declara a causa de la estimación de acciones de cesación, la norma también atribuye al juez la posibilidad de declarar la validez parcial de los contratos afectados por la declaración de nulidad de alguna de las condiciones insertas en ellos, y en el artículo 12.2 LCGC dispone que 'La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia [...] determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz'.

La Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción original, también admitió que la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas no negociadas individualmente no era determinante de la nulidad del contrato, al disponer en el artículo 10.4 que 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos.

No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo'.

La previsión de la norma nacional concordaba con lo previsto en la Directiva 93/13 cuyo vigésimo primer considerando indica que '[...] los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia' y que en el artículo 6.1 dispone que 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor [...] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

El artículo 10.bis de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios , introducido por la Disposición Adicional 1.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , modificó dicho régimen ya que, por un lado mantuvo la nulidad de las cláusulas y, por otro, tratando de restablecer el equilibrio interno del contrato admitió su integración. Así lo dispone el primer párrafo del artículo 83.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, a cuyo tenor 'La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva'.

Además, otorgó al juez facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido. Así lo dispuso el segundo apartado del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor 'A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario'.

Finalmente, reservó la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucción equitativa 'para ambas partes', al disponer en el párrafo tercero del propio artículo 83.2 TRLCU, que 'Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato'.

La posibilidad de integración y reconstrucción 'equitativa' del contrato, ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (TJCE 2012, 143) , Banco Español de Crédito, apartado 73, a cuyo tenor '[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.

Ahora bien, cuando de lo que se trata no es de modificar o moderar el contenido de una cláusula abusiva, lo cual impide en la actualidad la doctrina del TJUE, sino de decidir acerca de la subsistencia del resto del contrato, siguiendo con lo resuelto por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm.

241/2013 de 9 mayo (RJA 2013 3088), es lo cierto que, en este caso, la cláusula sobre intereses de demora se refiere al objeto principal del contrato, aunque no cabe identificar 'objeto principal' con 'elemento esencial' de modo que no forman parte inescindible de la definición contractual del precio del contrato, y con ello de su objeto y causa.

Por lo que, conforme a lo previsto en artículo 9.2 de la Ley 7/1988, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , su no incorporación en el contrato no afecta a uno de los elementos esenciales del mismo, en los términos del artículo 1261 del Código Civil , manteniendo su validez y eficacia el resto del contrato, según lo dispuesto en el artículo 10 del mismo texto legal , según el cual la declaración de nulidad de una cláusula no determina la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de diciembre de 2013 (ROJ SAPB 14242/2013 ), según la cual la nulidad parcial alcanza exclusivamente a la cláusula declarada nula, sin afectar a la subsistencia del resto del contrato.

Tampoco la nulidad de la cláusula suelo comporta la nulidad del contrato en el que se inserta, ya que la declaración de nulidad de una de las cláusulas del contrato no supone la imposibilidad de su subsistencia, manteniendo, en este caso, su validez el resto de las cláusulas del contrato referidas a la fijación del interés remuneratorio, sin el suelo pactado.

En el presente caso, únicamente se ha declarado la nulidad de la parte de la cláusula sobre intereses remuneratorios que fija el suelo del tipo remuneratorio variable, de modo que conserva su validez el resto de las cláusulas contractuales sobre los intereses remuneratorios, a excepción del suelo, por lo que es posible la determinación del saldo deudor en función de los intereses remuneratorios pactados, con la única exclusión de la cláusula suelo declarada nula.

En el mismo sentido, las Sentencias dictadas por esta misma Sección, entre otros, en los rollos de apelación nº 656/13 , 123/14 , 203/14 , 338/14 , 325/14 , 193/14 , 59/14 , 460/14 , 484/14 , o 587/14 .

En consecuencia, procede la conformación del auto de primera instancia, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación de la parte ejecutada.



QUINTO .- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la apelación, procede la imposición a la apelante de las costas del recurso.

Fallo

En atención a lo expuesto DECIDIMOS DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada D. Héctor y Dña.

Irene , contra el Auto de 14 de enero de 2015 , dictado en los autos de Ejecución nº 410/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Contra este auto no cabe recurso.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.