Auto CIVIL Nº 243/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1067/2016 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120148010856
Recurso de apelación 1067/2016 -2
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Rubí
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 33/2014
Parte recurrente/Solicitante: Mercedes
Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro
Abogado/a: MIQUEL GABARRO PONT
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., Mariano
Procurador/a: Carlos Paloma Marin
Abogado/a: EVA GASCO MORENO, ANABEL DE LA TORRE VATES
AUTO Nº 243/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del
Pilar Ledesma Ibañez Jessica Julian Ibàñez
Barcelona, 30 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 30 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 33/2014 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jose Manuel Luque Toro, en nombre y representación de Mercedes contra Auto - 07/06/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a Carlos Paloma Marin, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., siendo también parte Mariano .

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Dispongo declarar abusiva la cláusula referente al interés de demora y de la relativa a la cláusula suelo y por tanto procederá la continuación de la ejecución sin aplicación de las cláusulas aludidas, debiendo realizarse en recalculo, confiriendo traslado a la ejecutante para que en el término de cinco días presente escrito contemplando lo acordado.

Sin expresa imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Jessica Julian Ibàñez .

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. se interpuso demanda de ejecución hipotecaria en fecha 14 de enero de 2014 por la que solicitaba se despachara ejecución por la cuantía de 721.680,61 euros contra DOÑA Mercedes Y DON Mariano , por el incumplimiento de la obligación de pago por el prestatario de las cuotas correspondientes al período comprendido entre el 30 de noviembre de 2012 y el 31 de marzo de 2013, produciéndose el cierre de la cuenta por vencimiento anticipado en fecha 4 de abril de 2013, con un saldo de 3188,61 euros por capital vencido e impagado, 453.037,01 euros de capital no vencido, 5686,91 euros por intereses ordinarios y 68,08 por intereses moratorios.

El título ejecutivo en que se funda la demanda es la Escritura Pública de Hipoteca unilateral de 2 de febrero de 2007 por la que la ejecutante concedió al ejecutado un préstamo por cuantía de hasta 490.000 euros, con garantía hipotecaria sobre las viviendas sitas en CALLE000 , nº NUM000 a NUM001 , NUM002 NUM003 Bloque NUM004 Escalera NUM005 y participación indivisa de 2/62 avas partes indivisas de la entidad número 20, local destinado a aparcamiento y trastero, situado en planta NUM006 del bloque NUM004 , de la localidad de Sant Cugat del Vallés. Las condiciones del préstamo son: (1) plazo de amortización a 40 años con vencimiento final el 20 de febrero de 2047 (2) interés remuneratorio en la primera fase de 4,5% y en una segunda fase, a elegir por el prestatario, entre interés variable (6 meses) a Euribor 0,75 puntos o interés fijo (por 36 meses) a IRPH con 0,75 puntos; con un tipo máximo del 15% y un tipo mínimo del 2,250' más los diferenciales indicados (3) interés moratorio de 19% (4) cláusula de vencimiento anticipado por el impago de parte del capital o intereses, existencia de cargas preferentes a la hipoteca, incumplimiento de cualquier otra obligación con el banco, declaración de concurso...

Por Auto de fecha 2 de septiembre de 2014 se despacha ejecución por la cuantía de 456.293,7 euros en concepto de principal y de 136.888,11 euros en concepto de intereses y costas. En el auto de despacho se declaró la abusividad de la cláusula 3ª (suelo-techo) sin reconocer efectos retroactivos a dicha declaración de nulidad, no despachando por los intereses ordinarios.

La parte ejecutada presentó escrito por el que formuló oposición a la ejecución hipotecaria sosteniendo: primero, la retroactividad de los efectos derivados de la nulidad por abusividad de la cláusula suelo-techo; y, segundo, abusividad de la cláusula de interese moratorios.

En el acto de la vista, celebrada en fecha 23 de diciembre de 2016, la parte ejecutada al comenzar el acto peticiona la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La parte ejecutante, en el acto de la vista, impugnó la oposición sostenida de contrario con base a las siguientes argumentaciones: primero, no retroactividad de la abusividad de la cláusula suelo-techo habiendo sido resuelta adecuadamente en el auto de despacho de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, sin perjuicio de que acuda al proceso declarativo; segundo, improcedencia de introducir en la vista la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por ser sorpresiva y causar indefensión.

Por auto de fecha 7 de junio de 2016 se declaró la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses moratorios sin posibilidad de moderar o integrar dicha cláusula; reconoció el carácter retroactivo de la nulidad de la cláusula suelo-techo en los términos interesados por la ejecutada; sin imposición de costas por dudas de hecho y de derecho, omitiendo pronunciamiento alguno sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

Por la representación procesal de la ejecutada sra. Mercedes se presentó recurso de apelación sosteniendo incongruencia omisiva al no pronunciarse el auto sobre la cláusula de vencimiento anticipado, reiterando su petición de sobreseimiento del procedimiento.

La apelada se opone al recurso mostrando su conformidad con el auto recurrido, sosteniendo: primero, extemporaneidad del recurso; segundo, improcedencia de introducir en el recurso un hecho nuevo como es el vencimiento anticipado; tercero, falta de gravamen dado que el auto estima todo lo peticionado; y cuarto, improcedencia de la admisión del incidente extraordinario de oposición al amparo de la DT4ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dado que ya había precluido el plazo.



SEGUNDO.- Expuesto los términos del debate en esta instancia procede analizar en primer lugar y por razones sistemática las alegaciones efectuadas por la parte ejecutante en su escrito de oposición al recurso dado que, de estimarse, impedirían el análisis sobre el fondo del asunto.

En primer lugar, se aduce el carácter extemporáneo del recurso de apelación.

Sostiene la parte apelante (ejecutante) que el recurso de apelación debió ser inadmitido en tanto que notificado el auto en fecha 14 de junio de 2016, el plazo para su interposición vencía el día 21 de junio de 2016 y, al ser presentado en fecha 28 de junio de 2016, se encontraba fuera de plazo.

Verificado el contenido de los autos, los argumentos del recurrente no se pueden compartir.

Para el cómputo del plazo debemos partir de lo dispuesto en el artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone 'el recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla'.

Partiendo de lo anterior, pese a que en los autos elevados a esta audiencia no consta la fecha de notificación, aceptándose por la recurrente que el mismo fue notificado en fecha 14 de junio de 2016, al tiempo de presentarse el recurso de apelación en fecha 28 de junio de 2016, tan sólo habían transcurrido 10 días hábiles del plazo concedido para su interposición. Incluso si computásemos el plazo desde la fecha del propio auto resolutorio de la oposición (7 de junio de 2016), a la fecha de presentación del recurso de apelación tan sólo habrían transcurrido 15 días hábiles. Por tanto, no podemos sino concluir que el recurso de apelación fue interpuesto en tiempo y forma por la ejecutada.

En segundo lugar, se alega la extemporaneidad del incidente extraordinario de oposición a la ejecución formulado con base a lo dispuesto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dado que habría transcurrido el plazo de un mes previsto en la Disposición Transitoria 4ª.

Sobre dicha cuestión, por más que pudiera asistir razón a la parte recurrida, lo cierto es que no pueden acogerse sus argumentos en tanto que, lo que resulta extemporáneo, es la alegación efectuada por ésta.

En este sentido, es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli ) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, así el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi , vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur , que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas - art. 862 LEC 1881 , correlativo al actual 460- ) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis (con lo que la apelación en nuestro ordenamiento se configura como una apelación limitada con ciertas concesiones al ius novorum), tal como exige el principio de preclusión. Por otra parte, y completando lo anterior, no puede olvidarse que en nuestro Ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo (nomenclatura obsoleta -que ha sido abandonada por la LEC 2000- que deriva de la antigua concepción de que el Juez de primera instancia actuaba por delegación de su superior jerárquico, con lo que mediante el recurso de 'devolvía' la competencia a este), de tal manera que, en principio (y con las limitaciones derivadas del principio 'tantum apellatum quantum devolutum' y de la prohibición de la 'reformatio in peius'), la apelación permite al órgano jurisdiccional 'ad quem' examinar en toda su integridad del proceso y, por ende, revisar plenamente la resolución recurrida, es decir, la apelación somete al tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, en términos que le facultan para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su criterio, por lo que el tribunal de la apelación se encuentra en el momento del fallo en condiciones semejantes al de la primera instancia.

Por tanto, verificado que dicha alegación de extemporaneidad no ha sido sostenida en la impugnación a la oposición efectuada oralmente en el acto de la vista, no puede la parte introducirla por vía de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, debiendo rechazarse.

En tercer lugar, sostiene falta de gravamen, dado que el auto recurrido estima íntegramente las pretensiones de la parte recurrente así como que la alegación de la cláusula de vencimiento anticipado constituye una alegación nueva afectada por un efecto preclusivo.

Sobre dicha cuesitones, ya hemos indicado anteriormente que la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado fue introducida en el acto de la vista del incidente de oposición a la ejecución sin que, pese a la oposición sostenida por la ejecutante, el órgano de instancia la rechazara. Por tanto, al no contener un pronunciamiento sobre la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no puede sostenerse la falta de gravamen para la recurrente (no ha visto satisfecha una de las pretensiones sostenidas en el pleito ejecutivo del que dimana el presente rollo). Por lo que respecta a la preclusión de la alegación de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado debe rechazarse por los mismos fundamentos expuestos con ocasión de la incongruencia omisiva, dado que como ha dicho el Tribunal Supremo ' este deber de controlar de oficio, que entronca con el orden público comunitario, se extiende a la apelación (por todas, ATS 6.11.2013 y SSTS 22.4 y 23.12.2015 ), en cuyo caso la facultad del tribunal no queda limitada por las exigencias del principio dispositivo y de la congruencia, debiendo, en todo caso, observarse la oportuna contradicción'. Dicho control de oficio debe realizarse cuando se disponga de los elementos de hecho y de derecho para apreciar la abusividad (Mostaza Claro y 'Pannon GSM').



TERCERO.- Resuelto lo anterior, procede analizar la incongruencia omisiva sostenida por la ejecutada apelante.

Ciertamente, en el escrito de oposición a la ejecución formulado por la ejecutada no se alegó la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. No obstante, la misma fue introducida al iniciarse el acto de la vista y, si bien la parte ejecutante se opuso a su introducción, el juez no inadmitió la petición efectuada por la ejecutada. Por tanto, debe entenderse que en primera instancia fue objeto de controversia y análisis la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Expuesto lo anterior, se constata que el auto de 7 de junio de 2016 se ciñe a resolver las cuestiones suscitas en el correspondiente escrito de oposición a la ejecución, sin contener pronunciamiento alguno sobre la petición de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado introducida en el acto de la vista por la ejecutada y no rechazada por el órgano de instancia.

Pues bien, ante estos supuestos de incongruencia omisiva dispone el artículo 215 de la LEC el cauce procesal para la subsanación de aquéllas omisiones en que pudieran incurrir las sentencias y autos, disponiendo el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento civil la imposibilidad de alegar infracciones procesales a través del recurso de apelación sino se ha producido la previa denuncia en la instancia, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

De este modo, la falta de ejercicio por la parte apelante de la facultad de complemento de la sentencia por el cauce y plazos legalmente establecidos en el citado artículo 215 de la LEC, impedirían que pueda introducirse por las partes, en el presente recurso de apelación, la incongruencia omisiva. En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo concluyendo que 'cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento' es exigible 'la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ' ( sentencias 314/2015, de 12 de junio , y 384/2015, de 30 de junio, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del alto tribunal, entre otras muchas).

No obstante, resulta relevante traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la posible extemporaneidad de la alegación de abusividad de cláusulas contenidas en los contratos celebrados con consumidores, pudiendo citar los autos de esta sección de fecha 19 de octubre de 2018 y 20 de noviembre de 2018, en los que recordábamos que 'La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público ( STJUE de 30 de mayo de 2013). Y en este sentido, la STS 22.4.2015 afirma que 'el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13 /CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. (...). La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos'. Este interés general, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que fundamenta la reiterada doctrina del TJUE (desde la sentencia de 27 de junio de 2000) que la Directiva 1993/13/CEE impone a los jueces nacionales el control de oficio en la apreciación del carácter abusivo de cláusulas no negociadas en contratos celebrados entre un profesional y consumidores; doctrina que ha sido recogida por numerosas sentencias del Tribunal Supremo, quien ha manifestado que este deber de controlar de oficio, que entronca con el orden público comunitario, se extiende a la apelación (por todas, ATS 6.11.2013 y SSTS 22.4 y 23.12.2015 ), en cuyo caso la facultad del tribunal no queda limitada por las exigencias del principio dispositivo y de la congruencia, debiendo, en todo caso, observarse la oportuna contradicción. En este sentido, la STS 9.5.2013 , en el apartado 130 de sus fundamentos jurídicos, establecía que '[e]n la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos.

Este obligación de controlar de oficio por parte de los tribunales encuentra sus límites por una parte en la preclusión, es decir, en la fijación del momento a partir del cual en un determinado procedimiento ya no es posible examinar y resolver (ni de oficio ni a instancia de parte) sobre la eventual abusividad de cláusulas no negociadas, y, por otra, en la cosa juzgada' Finalmente, como indicamos en el auto de 15 de octubre de 2018 en el que decíamos 'la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , declara que la protección del consumidor no es absoluta, y en particular, que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( Sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU: C: 2009: 615 , apartado 41).

En este sentido cabe poner de manifiesto que, conforme estableció la STS 414/2015 de 14 de julio, la entrega del inmueble al nuevo propietario -la tercera cesionaria en este caso- se produce con el auto de adjudicación -que es equiparable a estos efectos a la escritura pública- equivalente a la entrega de la cosa en virtud de la tradición instrumental. Ello se debe poner en relación con la regulación contenida en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que dispuso que el límite máximo para el planteamiento de la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo es el de la culminación del procedimiento ejecutivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 675 LEC'.

Partiendo de la doctrina expuesta, ante las amplias facultades concedidas a los órganos judiciales para el control, ya sea de oficio ya sea a instancia de parte, de la abusividad de las cláusulas contenidas en los contratos con consumidores, no puede concluirse sino que, encontrándonos en fase de oposición a la ejecución, sin pronunciamiento firme sobre la abusividad de la cláusula en cuestión y sin haber alcanzado la fase de adjudicación del inmueble objeto de garantía hipotecaria, cabe su análisis incluso de oficio en esta segunda instancia, incluso sin necesidad de alegación por la parte. Por tanto, la falta de petición de complemento de la resolución no es óbice para que esta Sala analice la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.



CUARTO.- Resueltas las anteriores cuestiones, procede analizar la cuestión de fondo planteada, que es la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, a cuyo efecto, hemos de partir del propio tenor literal de la misma.

Así, dice el Pacto Décimo sobre Resolución Anticipada: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casdos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

b) Impago de impuestos y contribuciones que sean preferentes a la hipoteca constituida.

c) Cuando resulten cargas preferentes a la hipoteca que aquí se constituye distintas de las reseñadas en el apartado cargas de esta escritura.

d) No destinar el importe del préstamo a la finalidad establecida en la cláusula 7ª.

e) Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato.

f) Cuando se compruebe que han sido falseados cualesquiera datos relativos al prestatario/s o a los documentos aportados por éstos (...) g) Cuando el prestatario/s enajenen o graven más del 25% del total de sus bienes en un plazo interior a seis meses o en condiciones económicas inferiores a precios de mercado, atendida la naturaleza y características de dichos bienes.

h) Cuando cualquiera de los prestatarios solicitara ser declarado en situación legal de concurso o lo sea instancia de los acreedores u otros terceros legitimados, le fueran embargados bienes de su propiedad que representen más del 25% de sus bienes, y cuando incumpla cualesquiera otras obligaciones que tenga con el Banco independientemente del presente contrato, impague en porcentajes significativos créditos exigibles, distintos de los expresados en las letras anteriores, por cualquier otra causa, disminuya su solvencia o las garantías ofrecidas para este contrato, en forma apreciable.

i) Cuando, en su caso, falleciere alguno de los fiadores o se diere en cualquier de ellos alguno de los supuestos prevenidos en los apartados anteriores (...)' Efectivamente, en relación a la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado predispuesta por el empresario debe estarse a la pacífica doctrina jurisprudencial sentada en esta materia tanto por el Tribunal de Justicia de la unión Europea, como por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que puede sintetizarse en los siguientes pronunciamientos: - La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que establece que ' corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

- El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015, que, en relación a una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa, establece: primero, que ' teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse #abusivaª si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.a bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo'; segundo, que ' el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula'; y tercero, que ' las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una #cláusula abusivaª, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica', esto es, que ' la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

- La sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 (recurso nº 2658/2013) de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que; tras recordar que el propio tribunal, ' en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre, declaró que ' no puede ser considerada como cláusula abusiva' la de vencimiento anticipado que se limite a ' la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato', ya que ' El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 )'; llega a la conclusión (en relación a la abusividad de una cláusula de vencimiento sustancialmente igual a la que nos ocupa) de que ' la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable', aunque no por ' la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita', sino por ' los términos en que la condición general predispuesta permite' a la predisponente ejercer dicha facultad.

- La sentencia de 18 de febrero de 2016 (recurso nº 2211/2014) de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que, en relación a la abusividad de una cláusula de vencimiento sustancialmente igual a la que nos ocupa, reitera (de hecho cita transcribe literalmente) los argumentos sentados en la citada sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015.

Sobre la base de la doctrina jurisprudencial expuesta; dado que la cláusula de vencimiento anticipado que nos ocupa se pronuncia en los mismos términos que la analizada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 (permitiendo el vencimiento anticipado por el incumplimiento, incluso, de obligaciones desvinculadas a la hipoteca); no puede sino llegarse a la misma conclusión que el alto tribunal y declararse que la misma; primero, produce un desequilibrio importante en las obligaciones contractuales en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación; y segundo, que la misma, por lo gravoso de sus términos, no habría sido aceptada por el consumidor en una negociación entre iguales. Por tanto, procede declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato que vincula a las partes.

Frente a lo apuntado, no podría prosperar la alegación de no haberse ejercido la facultad del vencimiento hasta producidos una pluralidad de incumplimientos por parte del prestatario (incluso más de los tres que se prevén como mínimo en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), Efectivamente; al ser la abusividad una causa de nulidad contractual (de todo o parte del contrato), esto es, un vicio concurrente en el momento del nacimiento de la relación contractual que, de apreciarse, implicaría la erradicación (de origen) de cualquier efecto jurídico que trajese causa de la o las estipulaciones viciadas; debe ser analizado teniendo en cuenta, exclusivamente, lo que resulte de las estipulaciones contractuales efectivamente plasmadas en el contrato y de las circunstancias que concurrieron en el momento de la celebración del mismo. Se trata de sustituir por un equilibrio real el 'equilibrio formal' que el contrato establece (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2009) Lo anterior implica; primero, desde un punto de vista estrictamente técnico-jurídico, que el juicio de abusividad de una cláusula contractual deba referirse al desequilibrio que se aprecia entre los derechos y obligaciones que de ella surgen para cada parte en el contrato, y ello con independencia del uso que de ese desequilibrio haga posteriormente el profesional beneficiado por el mismo (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2009, entre otras); y segundo, desde un punto de vista teleológico, la interpretación realizada por la representación de la parte predisponente de la cláusula impediría el 'efecto disuasorio' que el Tribunal de Justicia ha predicado de la tutela de los consumidores frente a las cláusulas abusivas (Sentencias de 26 de octubre de 2006 y 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Efectivamente, si el uso 'moderado' o 'atemperado' de una cláusula objetivamente abusiva excluyese la posibilidad de su declaración como tal, los profesionales podrían seguir utilizando este tipo de cláusulas de forma indefinida para realizar luego una ponderación de los derechos que ellas le atribuyen frente al consumidor que sea acorde a las corrientes jurisprudenciales imperantes en cada momento.

En este sentido; recogiendo sintéticamente la idea antes desarrollada, se ha pronunciado, en pacífica jurisprudencia, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como del Tribunal Supremo, ' las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una #cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica', o lo que es lo mismo, que ' la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Por todo lo expuesto, procede declarar nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo hipotecario que sirve de título a la ejecución de que dimana la presente apelación.



QUINTO.- Declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, resta por valorar cual deban ser las consecuencias de la misma, cuestión que, si bien no era pacífica en la jurisprudencia menor, ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia 463/2019, de 11 de septiembre de 2019, tras la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE en fecha 26 de marzo de 2019.

El TJUE en la citada sentencia resolvió la cuestión planteada por el alta Tribunal en el sentido de que 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Sobre la base de lo anterior, el Tribunal Supremo, tras recordar que 'la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita', parte de cinco premisas: 'i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10 , que dice: 'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir. ' Las anteriores premisas deben ser conjugadas con dos consideraciones que resultan del ATJUE de 3 de julio: a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'.

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.' Finalmente, el Tribunal Supremo recuerda la jurisprudencia del TJCE desde la sentencia 1 de abril de 2004, por la que la abusividad de una cláusula 'debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración', señaló específicamente la necesidad de considerar la cláusula contractual controvertida en el contexto general del Derecho nacional pertinente y, en especial, que 'deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional'.

Así, en este examen del sistema jurídico nacional el Alto Tribunal recuerda sus sentencias de pleno (46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero) por las que concluyó que 'en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

De este modo, dado que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado supone ' la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC )', en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, 'la garantía se desnaturaliza' y 'pierde su sentido'. Por tanto, entiende el Alto tribunal que 'la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago'. Se configura así el contrato de préstamo hipotecario como un 'negocio jurídico unitario o complejo' en el que 'el fundamento de la celebración del contrato para ambas parte fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco)'.

En consecuencia de lo anterior, concluye el Tribunal Supremo 'que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa' y 'la supresión de la cláusula', al afectar a la 'garantía y a la economía del contrato', afecta necesariamente a su ' subsistencia'.

Las anteriores consideraciones llevarían a 'concluir la nulidad total del contrato' y, para evitar 'consecuencias especialmente perjudiciales' para los consumidores puede sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del artículo 693.2 LEC de conformidad con la interpretación que del mismo hace el Tribunal supremo en sentencia 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero. Es decir, 'interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidad de reacción del consumidor'.

Sobre la base de todo lo anterior, concluye el Tribunal Suprimo y así ha sido acogido en el Acuerdo de unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Barcelona de Fecha que, 'a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente' se aplicaran las siguientes orientaciones: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C- 486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019'.



SEXTO.- Sobre la base de la doctrina jurisprudencial anterior y aplicada al caso de autos, no puede sino confirmarse el sobreseimiento acordado por el juez de instancia, con desestimación del recurso de apelación presentado por la parte ejecutante.

Efectivamente, nos encontramos con un procedimiento de ejecución hipotecaria en que se acordó el cierre de la cuenta con vencimiento anticipado, en fecha 14 de enero de 2015, dándose las siguientes circunstancias: primero, el vencimiento anticipado se produjo tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo (vigor desde el 15/05/2013), de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; segundo, el incumplimiento que motiva el vencimiento anticipado no alcanza al impago de 12 cuotas; y, tercero, el importe a que ascienden las cuotas devengadas e impagadas (5552,08 euros) no alcanza al 3% del capital concedido ( que se cifra en 9360 euros sobre 312000 euros). Por tanto, el incumplimiento no reviste la gravedad suficiente en atención a las circunstancias del caso (siguiente como referente los límites establecidos por la vigente Ley de Crédito inmobiliario), todo lo cual conduce a confirmar el sobreseimiento en los términos indicados en la jurisprudencia anteriormente citada.

Ello sin perjuicio que, no produciendo efectos de cosa juzgada, puede presentarse nueva demanda ejecutiva que se funde, no en la cláusula de vencimiento anticipado pactada contractualmente, sino por aplicación de disposiciones legales, lo que implica que no se trataría del mismo título ejecutivo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en el artículo 394.1, presentado el caso serias dudas de derecho, lo que se evidencia con la evolución jurisprudencial sobre la materia, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

OCTAVO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, no procede la devolución a la apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la ejecutante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., se CONFIRMA el auto de 7 de junio de 2016 dictado en los autos nº 33/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Rubí , sin expresa condena en costas a ninguna de las partes y con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.