Auto CIVIL Nº 245/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 115/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00245/2017
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36060 41 1 2014 0001778
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000115 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000142 /2014
Recurrente: Anton , Eva María
Procurador: JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO, JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO
Abogado: TOMAS SANTODOMINGO HARGUINDEY, TOMAS SANTODOMINGO HARGUINDEY
Recurrido: BANCO PASTOR SAU
Procurador: SOFIA DOLDAN DE CACERES
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO
AUTO NÚM.245
En PONTEVEDRA, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcía, con fecha 17 julio 2016, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa: 'ACUERDO DESESTIMAR la oposición a la ejecución planteada por el Procurador D. José Luis Gómez Feijoo en nombre y representación de D. Anton Y DOÑA Eva María y la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria por sus trámites, con imposición de costas a la ejecutada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Anton , D. Eva María , se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso, designándose ponente al Ilmo. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de ejecución hipotecaria, con base en la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 29/3/2011, otorgada ante el notario de Vilagarcía de Arousa, Sr. López Moledo, con el número de protocolo 289, siendo partes la entidad bancaria 'Banco Popular Español SA', como prestamista, y los esposos don Anton y doña Eva María , como prestatarios e hipotecantes, luego de haberse dictado por el Juzgado Auto de despacho de ejecución como consecuencia de la resolución anticipada del contrato de préstamo por el Banco por el impago de cuotas vencidas del mismo y de haberse formulado escrito de oposición por los ejecutados, frente al Auto del Juzgado que acuerda desestimar la oposición a la ejecución planteada y la continuación por sus trámites del procedimiento de ejecución hipotecaria, recurren en apelación los ejecutados.



SEGUNDO.- El contrato de préstamo hipotecario de litis se concertó por un importe de 76000 euros, sobre vivienda unifamiliar de los prestatarios adquirida en el año 1995, y un plazo de duración de veinte años, siendo su amortización a medio de 240 cuotas mensuales, con establecimiento de un interés remuneratorio u ordinario fijo del 6,50% hasta el 4/2/2012, y variable a partir de entonces, consistente en el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito más un margen o diferencial de cuatro puntos porcentuales, con una cláusula suelo del 5% y un interés de demora consistente en el añadido de cuatro puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento. Viniendo a establecerse en la cláusula 7.1.1 del contrato, relativa al vencimiento anticipado que 'No obstante la fecha de vencimiento establecida para este contrato en el apartado segundo de esta Cláusula PRIMERA, se pacta expresamente que el prestatario perderá el derecho a utilizar el plazo y la Entidad acreedora podrá declarar vencido el presente préstamo y reclamar anticipadamente la devolución del capital prestado, o, en su caso, de la parte del mismo no amortizada, intereses, demoras y demás gastos pactados, y exigir todo ello judicial o extrajudicialmente, ejercitando las acciones correspondientes, incluso, en su caso, la acción hipotecaria, en los siguientes supuestos: 7.1.1. Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere esta cláusula PRIMERA'.

Procediendo el Banco ejecutante a dar por vencido anticipadamente el préstamo, ante el impago por los prestatarios de las correspondientes cuotas mensuales, arrojando el saldo deudor a favor del Banco en fecha 27/3/2014 la suma de 74188,93 euros.

Es de señalar también que, en virtud de escisión parcial por segregación del 'Banco Popular Español SA' operada en fecha 3/12/2013, el 'Banco Pastor SAU', (aquí ejecutante) vino a adquirir por sucesión universal todos los derechos y obligaciones inherentes a las unidades económicas aportadas, entre las que se encuentra la sucursal de Catoira, donde se formalizó el préstamo hipotecario del presente procedimiento.



TERCERO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión en las siguientes consideraciones: 1) no resultar relevante para la validez de la certificación del saldo deudor del préstamo objeto de reclamación que fuesen dos apoderados del 'Banco Popular Español SA' los que requiriesen al notario para la emisión de dicho certificado, a la vista del proceso de escisión parcial por segregación de aquélla entidad que determinó la adquisición del préstamo hipotecario de litis por parte de la entidad beneficiaria de la segregación 'Banco Pastor SAU'; 2) la no estimación como usurarios de los intereses remuneratorios del préstamo ni tampoco como abusivos de los intereses moratorios; y 3) la inexistencia de pluspetición, en atención a que los ingresos que los ejecutados afirman realizados entre marzo y mayo de 2014, por un importe total de 3600 euros, con posterioridad al cierre de la cuenta, no queda acreditado correspondieran al pago de cuotas del préstamo litigioso.



CUARTO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, los ejecutados recurrentes interesan la revocación del Auto de instancia impugnado y que se acuerde la improcedencia del despacho de ejecución.

Y ello con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así, se aduce que, tal como consta en la documentación aportada por la ejecutante, en particular la escritura de segregación del 'Banco Pastor' del 'Banco Popular Español', de fecha 3/12/2013, resulta que a partir de esa fecha el crédito objeto de ejecución era de titularidad del 'Banco Pastor', por lo que la certificación del saldo nunca podría haberse confeccionado por el 'Banco Popular Español' en fecha 20/6/2014, ya que, tal como consta en el informe pericial aportado por los recurrentes, hacía más de siete meses que ya no era acreedor de los ejecutados. Y que tampoco la notificación previa del saldo deudor a los prestatarios fue realizada por el 'Banco Pastor', sino que lo fue por el 'Banco Popular Español'.

De lo que cabe concluir que ha de acordarse la nulidad del Auto de despacho de ejecución, al no concurrir los presupuestos legalmente exigidos en el art. 573 LEC .

En segundo lugar, se alega que del informe pericial del auditor de cuentas, Sr. Mariano , resulta que los recurrentes habían suscrito con el Banco ejecutante tres contratos de préstamo (dos hipotecarios y uno personal), que sumando sus cuotas mensuales suponían el pago de 1447,98 euros/mes y al año de 17375,76 euros, cantidad superior al importe de los ingresos de los ejecutados, del orden de 15000 euros anuales.

Por lo que se ha conculcado los derechos de los recurrentes en su condición de consumidores de productos bancarios.

Que, en resumidas cuentas, el Banco ejecutante conocía que los ejecutados no estaban en disposición de devolverles el importe de los créditos concedidos, por lo que nos encontramos ante un supuesto de préstamos predatarios, que tienen como único fin apropiarse de todas las rentas y el patrimonio de los prestatarios. Por lo que deben ser declarados nulos de pleno derecho al amparo del art. 7-2 del Código Civil .

Que, aprovechando la comprometida situación económica de los prestatarios, se estableció un tipo de interés usurario en cuanto suponía un interés de más del doble del tipo medio de los préstamo hipotecarios comunicados por el conjunto de entidades de crédito al Banco de España, al ser los intereses remuneratorios aplicados del 6,5% (en el año 2011), 7,625% (en el año 2012), 7% (en el año 2013) y 7,25% (en el año 2014).

Que, en cuanto a los intereses moratorios en préstamos hipotecarios, la STS de fecha 3/6/2016 , fija el criterio de que no pueden exceder en más de dos puntos los intereses remuneratorios, siguiendo la jurisprudencia instaurada en la sentencia de fecha 22/4/2015 . Siendo así que el interés aplicado por el Banco es cuatro puntos superior al fijado como interés remuneratorio.

En tercer lugar, sostienen los ejecutados recurrentes que, según resulta del informe pericial del Sr.

Mariano , se hicieron tres ingresos por ventanilla de 1200 euros cada uno, en fechas 11/3/2014, 15/4/2014 y 12/5/2014. Cantidades éstas que, según la cuenta corriente, la entidad ejecutante aplicó al pago de los créditos que los recurrentes tenían contraídos con ella a través de diversos apuntes de traspaso de cuenta y que, sin embargo, no se han descontado de la cantidad reclamada en la demanda de ejecución hipotecaria.

Por lo que existe una pluspetición, que debe provocar el sobreseimiento de la ejecución por falta de precisión de la deuda que se pretende debida.

Finalmente, además de los motivos del escrito de oposición a la ejecución anteriormente expuestos, se invoca ahora la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato, dada su posible apreciación de oficio por el tribunal, Máxime, teniendo en cuenta su acogimiento en la ejecución de otro préstamo hipotecario de los aquí ejecutados.



QUINTO.- Determinadas cuestiones del recurso de apelación interpuesto por los ejecutados (tales como la pretensión de declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas de vencimiento anticipado y de interés de demora) imponen el examen de la posible concurrencia de los ejecutados de la condición de consumidores.

A los efectos de analizar dicho aspecto, esto es, la posible consideración como consumidores de tales ejecutados se hace conveniente recordar la normativa y jurisprudencia existente sobre la materia.

El art. 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define qué se entiende por tales a los efectos de la propia Directiva: 'A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a)«cláusulas abusivas»: las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el artículo 3; b) «consumidor»: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; c) «profesional»: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.' En el ámbito interno, el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, señalaba en la misma línea: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Y el art. 4 del mismo Real Decreto Legislativo concretaba respecto al concepto de profesional o empresario: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha dado nueva redacción a ambos preceptos, pero manteniendo el acento en el hecho de que la actuación se desarrolle en el ámbito propio de la actividad profesional o empresarial o en un marco ajeno al mismo.

Así, el nuevo art. 3 proclama con respecto al concepto de consumidor o usuario: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' Y el art. 4 insiste en el mismo concepto: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.'.

En el plano jurisprudencial, el TJUE en su Auto de fecha 19/11/2015, dictado en el asunto C-74/15, caso Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo Romania SA y otros, vino a plantearse si los arts. 1 apartado 1 y 2 letra b) de la Directiva 93/13/CEE deben interpretarse en el sentido de que esta Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene relación profesional con la citada sociedad. En otras palabras, si en tales casos el fiador o garante que firmó contratos de fianza o de garantía inmobiliaria, accesorios del contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, puede considerarse o no consumidor, a los efectos de determinar la aplicación de la Directiva.

Terminando el TJUE por declarar que 'Los artículos 1, apartados 1 y 2 letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

En relación a qué parte (ejecutante/ejecutada) corresponde la carga de la prueba de tal circunstancia (carácter de consumidor al objeto de poder obtener el amparo de su normativa protectora), en el Auto de esta Sección de Fecha 11 mayo 2016 , se viene a señalar que: 'Cuando está en cuestión la condición de consumidor, los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el art. 217 LEC , y especialmente los principios de facilitad y disponibilidad que contempla. Puede entenderse que una entidad financiera que se dedica profesionalmente a este tipo de operaciones, y con mayor motivo en la actualidad en que su participación en un crédito responsable exige examinar la concreta situación del cliente, y que ello debe dejar constancia de elementos que indiquen su solvencia y la actividad que desempeña en el mercado, por lo que seguramente podrá aportar datos al proceso, como ocurre en el presente caso. Pero la carga de la prueba no puede residenciarse ni única ni principalmente en dicha entidad, cuando quien se encuentra en una situación inmejorable para acreditar el destino del préstamo es el propio prestatario, siendo precisamente ese destino lo que determinará la calificación como empresarial, profesional o de consumo, de la actividad a que se destina y, en consecuencia, de quien lleva a cabo la misma, el prestatario. De igual modo, también debe sostenerse igual criterio con los hipotecantes no deudores y fiadores, quienes, especialmente en los casos como el presente en que existen elementos objetivos que apuntan a un interés empresarial o profesional, si quieren revestirse de la condición de consumidores, tendrán que acreditar actuaron con fines de carácter privado y ajenos al desempeño de una actividad empresarial o profesional, prueba que está al alcance de quién pretende ser considerado consumidor atendiendo al principio de disponibilidad y de facilidad probatoria ( art. 217-7 LEC ).

Indicando asimismo la Sala en dicha resolución que '... los hechos constitutivos de la pretensión (en el presente caso, declaración como abusiva de la cláusula de interés de demora) deben ser acreditados por quién la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, esta también debe acreditarse especialmente en supuestos como el presente en que ha quedado acreditado el aparente destino empresarial y mercantil del crédito objeto de la póliza, tal y como hemos señalado en resoluciones anteriores (en este sentido, AAP Pontevedra, Sección 1ª, de 3 de diciembre 2015 o 21 enero 2016, o SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 19 enero 2016 ). No puede exigirse una prueba de un hecho negativo, pero sí del hecho positivo relativo a que obró con fines de carácter privativo y ajenos al desempeño de una actividad empresarial o profesional, prueba que está al alcance de quien pretende ser considerado consumidor atendiendo al principio de disponibilidad y de facilidad probatoria ( art. 217-7 LEC ).

Pues bien, en el supuesto examinado, en atención al reconocimiento del ejecutado don Anton en la prueba de interrogatorio a que fue sometido de ser socio de la entidad 'Pichi Merchy SL' y de haber solicitado el préstamo para necesidades de la empresa, cabe concluir la no condición de consumidores de los prestatarios ejecutados.

Así las cosas, no es dable en este trámite de ejecución la alegación ni apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales a que se ha hecho anteriormente referencia pues la misma debe entenderse reservada a los consumidores y usuarios. Lo que no es el caso. Y como es sabido, la introducción de dicha causa de oposición, hasta ese momento inexistente, se lleva a cabo con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que en su exposición de motivos ya señala que: 'Este capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquellas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993'.

De lo cual se deduce que por esta vía puede realizarse el control de abusividad, que implica un control de contenido de la cláusula, al que se refiere el art. 8-2 de la Ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, en sede de ejecución, respecto del consumidor o usuario exclusivamente.



SEXTO.- Por lo que hace a la solicitud de nulidad del Auto de despacho de ejecución por la no concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos en el art. 573 LEC , no se puede obviar la existencia de un proceso de escisión parcial por segregación de la entidad 'Banco Popular Español SA' (inicial prestamista), formalizado en el mes de diciembre de 2013, que conllevó que la sociedad beneficiaria de la segregación ('Banco Pastor SAU') adquiriese por sucesión universal las unidades económicas adscritas a una serie de sucursales de 'Banco Popular Español SA' entre las que se encontraba la sucursal de Catoira en la que se había formalizado el préstamo hipotecario de litis, quedando la entidad 'Banco Pastor SAU' (aquí ejecutante) subrogada en todos los derechos y obligaciones de la segregada 'Banco Pastor Español SA'.

Se comprende así la existencia de posibles disfunciones en los trámites de liquidación del saldo deudor y de notificación del mismo a los prestatarios deudores, practicados poco después del proceso de escisión del Banco prestamista. Cuáles: 1) el que en el documento fehaciente de liquidación (acta notarial de determinación del saldo deudor del préstamo) se haga constar por la notario haber sido requerida por la entidad 'Banco Popular Español SA' que actúa a través de sus apoderados doña Ángela y don Alejo , cuando en el documento de liquidación bancaria en impreso del 'Banco Pastor' figuran dichas personas certificando el saldo a favor del Banco y requiriendo del señor notario el documento a que se refiere el art. 218 del Reglamento Notarial en calidad de apoderados del 'Banco Pastor SA'; y 2) que en los burofaxes de comunicación del saldo deudor a los prestatarios se utilicen impresos del Banco Popular y se haga figurar como remitente al Banco Popular Español, si bien en el contenido del texto de los burofaxes reclamatorios se refiera la procedencia del débito reclamado al préstamo con garantía hipotecaria del 'Banco Pastor SA'.

Debiendo, por tanto, considerarse irrelevantes dichas contradicciones, en cuanto que no han ocasionado ningún tipo de indefensión a los ejecutados, la entidad ejecutante 'Banco Pastor SAU' los asume en todo caso, y en el acta notarial de determinación del saldo deudor (documento fehaciente de liquidación) por la notario interviniente se hace constar que la liquidación bancaria se ha practicado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere al carácter usurario del interés estipulado en el préstamo y que, con arreglo a lo establecido en la ley de 23 de julio de 1908, de la usura, comportaría la nulidad del contrato que no ya únicamente de la cláusula contractual en cuestión, su tratamiento excede del ámbito del presente procedimiento, con causas de oposición limitadas a las contempladas en el apartado 1 del art. 695 LEC .

Al punto de disponer el apartado 1 del art. 698 del mismo texto procesal que 'Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo. La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias'.

Por lo que atañe a la excepción de pluspetición, tampoco resulta atendible. Toda vez los ejecutados no han alcanzado a probar debidamente la existencia de error en la determinación de la cantidad exigible por parte de la ejecutante. Sobre la base, primero, de la constatación en el documento fehaciente de liquidación, expedido por la notario de que 'Los saldos especificados en las certificaciones expedidas por la entidad acreedora coinciden con los que aparecen en la cuenta abierta al deudor y su importe a fecha 27 de marzo de 2014 asciende a la suma de SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO DEUROS CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (74.188,93 €)'. Así como, en segundo lugar, de la existencia de hasta tres distintos préstamos suscritos por los ejecutados con la ejecutante prestamista, lo que determina que, aún en el caso de tener por justificados los tres ingresos por ventanilla por importe de 1200 euros cada uno que afirman haber hecho los recurrentes, no pueda concluirse que tales abonos hubiesen sido precisamente aplicados a la amortización del préstamo de litis, al no identificarse en el extracto de movimientos de la cuenta corriente que se adjunta en el informe pericial del economista Sr. Mariano aportado por los ejecutados el concreto préstamo a que fueron aplicadas las cantidades entregadas, al figurar únicamente en el extracto de movimientos de la cuenta la indicación de 'traspaso entre cuentas'.

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación del Auto de instancia impugnado.

OCTAVO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a los ejecutados recurrentes las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma el Auto de instancia impugnado; todo ello con expresa imposición a los ejecutados recurrentes de las costas procesales de la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados reseñados al margen. Doy fe.