Auto CIVIL Nº 245/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 108/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158002654
Recurso de apelación 108/2018 -3
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 7/2017
Parte recurrente/Solicitante: BARSOFT S.L.
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Daniel Labrador Fuertes
Parte recurrida: Felipe , KAPITAL ASSETS RECOVERING, S.L., Fulgencio , Gines , KA REAL
FININVEST, S.L., FINROD TRES, S.L.
Procurador/a: Rafael Ros Fernandez, Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado/a: Luis López Pardo, Francisco Javier Márquez Martín
AUTO Nº 245/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 8 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 1 de febrero de 2018 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 7/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 06 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de BARSOFT S.L. contra Auto - 01/09/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Rafael Ros Fernandez,en nombre y representación de KA REAL FININVEST, S.L., Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' resuelvo inadmitir a trámite la oposición a la ejecución hipotecaria planteada por el Procurador D. Ricard Simó Pascual en nombre y representación de la ejecutada Barsoft, SL procediendo al archivo del presente incidente sin más tramite.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la parte ejecutada Barsoft,S.L. el Auto de 1 de septiembre de 2017, dictado en los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 7/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona por el que se acordó la inadmisión a trámite de la oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 13/15 del mismo Juzgado, alegando la apelante la infracción de los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Decreto de 19 de junio de 2017, por el que se desestimó la solicitud de aclaración del Decreto de 27 de abril de 2017, por el que se desestimó el recurso de reposición contra la Diligencia de 26 de enero de 2017, por la que se admitió a trámite la oposición a la ejecución hipotecaria, acordándose la revocación de la Diligencia de 26 de enero de 2017, y dar cuenta al Magistrado-Juez para resolver sobre la admisión a trámite de la oposición a la ejecución hipotecaria, solicitando la apelante la nulidad de actuaciones.

Centrada así la cuestión procesal previa planteada por la apelante, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 145/1986, 154/1987, 78/1998, 274/1993, y 190/1997) que el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación de los mismos que los conviertan en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación a su propia finalidad ( SSTC 119/1994, 145/1998, y 226/1999).

Aunque, es igualmente doctrina constitucional reiterada ( SSTC 37/1995 y 176/1997) que el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le da cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, por lo que el acceso a los recursos es un derecho prestacional de configuración legal, cuyo ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, de modo que el principio hermenéutico 'pro actione' no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas fases del proceso, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión, que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos.

En concreto, en materia de nulidad de actuaciones, la norma general contenida en el artículo 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y el artículo 228 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, es que contra la resolución por la que se resuelva el incidente de nulidad de actuaciones, planteado en la primera instancia, no cabe recurso alguno.

En este caso, la cuestión de la nulidad del Decreto de 19 de junio de 2017, por el que se desestimó la solicitud de aclaración del Decreto de 27 de abril de 2017, por el que se desestimó el recurso de reposición contra la Diligencia de 26 de enero de 2017, por la que se admitió a trámite la oposición a la ejecución hipotecaria, acordándose la revocación de la Diligencia de 26 de enero de 2017, y dar cuenta al Magistrado- Juez para resolver sobre la admisión a trámite de la oposición a la ejecución hipotecaria, ya fue objeto de un incidente de nulidad de actuaciones en la primera instancia, que se resolvió por Auto de 19 de julio de 2017, desestimando la nulidad de actuaciones, y contra el que, según lo expuesto, no cabe recurso alguno.

Por lo que, en el presente caso, la causa de inadmisión advertida se convierte en causa de desestimación, según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 1996, 8 y 21 de octubre de 1996, y 4 de julio de 2005; RJA 6504, 7061, y 7233/1996, y 5275/2005).

En consecuencia procede la desestimación del motivo de la apelación.



SEGUNDO.- Apela, en cuanto al fondo, la parte ejecutada Barsoft,S.L. el pronunciamiento del auto de primera instancia que acuerda la inadmisión del motivo de su oposición referido a la infracción de los artículos 572, 573, y 574, a los que se remite el artículo 685.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a la liquidación del saldo deudor del préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública de 30 de marzo de 2011, y su novación en escritura pública de 27 de julio de 2012, concertado con la ejecutante Ka Real Fininvest,S.L. (docs 1 y 2 de la demanda ejecutiva).

En cuanto a la liquidación del saldo deudor, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida que, exigiendo el antiguo artículo 1435,párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que sólo pudiera despacharse ejecución por cantidad líquida, la finalidad perseguida por el párrafo cuarto del mismo artículo, estribaba en dotar de eficacia ejecutiva a los contratos mercantiles que, documentados en una forma que les permitiría legalmente obtener fuerza ejecutiva con arreglo al artículo 1429.6º, no expresaban en el propio título y en términos de liquidez la cantidad exigible al deudor, por no nacer cifrada la obligación de pago asumida en ellos, dependiendo su cuantificación de cargos y abonos sucesivos, con la inevitable actuación liquidatoria para la obtención del saldo final.

El efecto propio del precepto, según los términos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de febrero, era permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que el artículo 1435 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, siempre que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta del deudor, introduciendo el control por tercero de la liquidación practicada por el acreedor el mencionado artículo, en la redacción de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, que superaba el inicial criterio legislativo de fijación unilateral e incontrolada por el acreedor de la cantidad exigible, en evitación del riesgo de abusos por parte de éste, dejando al deudor únicamente la posibilidad de alegación de la 'plus petitio' ya en fase de oposición a la ejecución despachada y consumada con la práctica de la consignación o el embargo.

En consecuencia, según lo expuesto, los documentos que integraban el título ejecutivo no eran otros que los especificados en los artículos 1429 y 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo el último únicamente la certificación de la cantidad exigible que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta abierta al deudor, sin hacer la ley referencia a las operaciones practicadas para fundamentar tal afirmación, y sin que exigiera el extracto de cuenta, ni ningún otro documento no previsto en la ley procesal ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de Febrero de 1990).

Incluso, determinados contratos mercantiles, en los que la cantidad exigible nacía ya líquida, no estaban por ello incursos en las previsiones liquidatorias del artículo 1435, párrafo cuarto, dependiendo su eficacia ejecutiva del cumplimiento de las exigencias generales del artículo 1429.6º, en relación con el artículo 1435, en sus párrafos primero a tercero. Así, para la ejecutividad de las pólizas de préstamo, en las que la fijación de la cantidad exigible depende de un simple cálculo aritmético ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 22 de diciembre de 1987, y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 1990),no era exigible la liquidación prevenida en el repetido artículo para que el título alcanzara fuerza ejecutiva, al poder obtenerse la liquidez de la deuda por la simple operación aritmética de sumar el importe de las cuotas de amortización, y el interés remuneratorio a tipo fijo, no siendo en consecuencia tampoco preceptiva la notificación de la cantidad exigible al deudor o fiador, en los términos, y atendida la literalidad del último párrafo del mismo artículo, que remitía a los casos a que se refería el párrafo anterior, no siendo la finalidad de la notificación, en los casos en que era preceptiva, otra distinta que garantizar al deudor principal o subsidiario el conocimiento del importe de la deuda insatisfecha antes de ser traído a juicio, al objeto de que pueda utilizar los medios a su alcance, caso de interesarle evitar el litigio, de acuerdo con, entre otras, la Sentencia de 22 de diciembre de 1987 de la Audiencia Territorial de Barcelona, y en el mismo sentido, la Sentencia de 21 de junio de 1989 de la Audiencia Provincial de Madrid, sin fijar el referido artículo una forma determinada, de modo que bastaba que se hubiera dirigido comunicación al deudor o fiador, sin que se requiriera la acreditación de su recepción personalmente, ni que la misma se verificara de forma fehaciente, bastando la vía telegráfica, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida que la notificación debía hacerse en el domicilio consignado en el contrato, o en el nuevo si era notificado al acreedor, pudiendo incluso designarse en la póliza un domicilio distinto del legal por el deudor a los efectos derivados de la misma, por lo que resultaba irrelevante el cambio de domicilio cuando no era notificado al acreedor, y sin que fueran aplicables las normas relativas al contrato de adhesión en relación con la designación en la póliza del domicilio del deudor, por no ser la indicación del domicilio una cláusula del contrato, en todo caso otorgado con intervención de aquél, y firmante del mismo.

Esta doctrina es la que, en la actualidad, aparece recogida en los artículos 573 y 574 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, únicamente cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, exigen al ejecutante expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución, acompañando además a la demanda ejecutiva el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Por el contrario, la distinción doctrinal entre préstamo y crédito se entiende que ha quedado doctrinalmente suprimida por la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 466/2014 de 12 septiembre (RJA 20144667), según la cual no es admisible la objeción de que por tratarse de un contrato de préstamo no necesita liquidación para calcular la cantidad adeudada. El contrato de préstamo prevé la devolución de lo prestado en cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses. Por tanto, la cantidad cuyo pago se reclama al prestatario no se encuentra expresada, como tal, en el contrato. El artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se encabeza con el epígrafe 'Cantidad líquida. Ejecución por saldo de operaciones'. Se observa una modificación significativa respecto del anteproyecto, en el que dicho epígrafe indicaba 'Cantidad líquida. Ejecución por saldo de cuenta'. El concepto de 'saldo de operaciones' reviste mayor amplitud que el de 'saldo de cuenta', concepto este que podía ceñirse a aquellas operaciones que exigían un verdadero cierre de cuentas u operaciones similares y que permitirían excluir a los préstamos a interés fijo. Sin embargo, al aludir finalmente la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) a la ejecución del 'saldo de operaciones', se está refiriendo a cualquier contrato en el que la determinación de su saldo exija de la realización de alguna operación, sin necesidad de que sea de elevada complejidad. El apartado 1 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere exclusivamente a títulos en los que la cantidad consta de modo directo en el título, ya sea con letras, cifras o guarismos comprensibles ('para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles'). La actual Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) asimila el concepto de cantidad líquida al de cantidad de dinero determinada en el título, de forma que quedaría fuera de esta delimitación cualquier tipo de cantidad indeterminada o determinable por operaciones aritméticas, sean poco o muy dificultosas.

Frente a este despacho de ejecución de títulos que expresen una cantidad determinada, el apartado 2 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a supuestos en que es necesaria una liquidación para determinar la cantidad exigible, y por tanto (como sucede de ordinario en las pólizas de préstamo) se ha pactado que la cantidad objeto de la reclamación sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el título ejecutivo, sin que en ningún caso se refiera a que la liquidación sea simple o complicada. Se utiliza la expresión 'saldo resultante de operaciones derivadas de contratos', que es mucho más amplio que 'saldo resultante de apertura de cuenta', 'crédito en cuenta corriente' o similar.

En este caso, el ejecutante deberá aportar también los documentos exigidos en el art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución, el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y por último, aquel que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Ello permite que, como exigía la STC 14/1992, de 10 de febrero, se justifique la liquidez de la cantidad reclamada mediante la aportación por la entidad bancaria de 'los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1.440', así como la intervención del fedatario público de modo que suponga el efectivo 'auxilio técnico' de que habla la sentencia del Tribunal Constitucional, elementos que permiten al juez realizar de un modo efectivo el control inicial respecto de la corrección de la cantidad exigida, calculada sin aplicar cláusulas abusivas (como puede ser la que fija el interés de demora), y que permiten al deudor oponerse si la liquidación de la cantidad que se le reclama ha sido, en su opinión, incorrecta.

Por otra parte, sigue diciendo la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, los préstamos con varias cuotas de amortización (que pueden ser constantes con inclusión de capital e intereses, de modo que la proporción de capital e intereses incluidos en la cuota va modificándose con el paso del tiempo, constantes en cuanto al capital amortizado y decrecientes en el importe de los intereses devengados, etc...) no pueden liquidarse mediante una simple operación aritmética, sino que son precisos ciertos conocimientos de matemática financiera. Asimismo, es necesario saber cuándo se ha practicado la liquidación para comprobar que la cantidad fijada como adeudada por principal, intereses ordinarios e intereses de demora, ha sido calculada correctamente conforme a las estipulaciones contractuales.

Además de lo expresado, la realidad práctica demuestra que los intitulados contratos de préstamo, cuando las cuotas de amortización del mismo se cargan en una cuenta bancaria, como es habitual en la práctica bancaria, pueden dar lugar a añadidas dificultades de liquidación, tanto por la posibilidad de que en dicha cuenta corriente ligada directamente al préstamo se realicen otras operaciones bancarias (domiciliación de recibos, cargos de tarjeta de crédito, de cajero automático, abono de nóminas, etc...) como por la variedad de incidencias que durante la vida del contrato pueden producirse (amortizaciones anticipadas parciales, pagos retrasados, compensaciones con otros activos, etc...). Por eso, la realidad práctica muestra que en las pólizas de préstamo en las que se prevé su pago en cuotas periódicas se incluye el pacto de liquidez.

Consecuencia de lo anterior es que no quepa estimar que los préstamos de dinero a interés fijo necesariamente son líquidos 'per se' y que, por tanto las pólizas que los documentan son ejecutivas sin necesidad de liquidación y sólo con la exigencia de intervención de fedatario público. Y ello porque cuando la cantidad debida y reclamada, no coincidente con el capital prestado, no se encuentre determinada expresamente en el título mediante 'letras, cifras o guarismos' ( art.572.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sino que sea fruto de una determinación o liquidación, se estará dentro del ámbito de aplicación del art. 572.2 de la citada Ley y exigencias derivadas del mismo, liquidación a todas luces necesaria si es fruto de la aplicación por la entidad bancaria de la cláusula que le autoriza al vencimiento anticipado.

En este caso, la demanda ejecutiva se acompaña de la copia de la escritura pública de préstamo hipotecario de 30 de marzo de 2011, y su novación en escritura pública de 27 de julio de 2012 (docs 1 y 2 de la demanda ejecutiva); y del Acta notarial de liquidación del saldo deudor, de 12 de diciembre de 2014 (doc 3 de la demanda ejecutiva), completada por otra Acta de subsanación, de 16 de abril de 2015, de las que resulta un saldo deudor de 1.645.510#95 €, y un saldo deudor cubierto por la garantía hipotecaria de 1.571.931#27 €, habiéndose acordado el despacho de la ejecución hipotecaria en el auto de primera instancia por la cantidad de 1.451.931#27 €, más 257.749#73 € calculadas provisionalmente para intereses y costas; no siendo discutida la notificación de la cantidad exigible a los deudores por medio de los burofaxes de fecha 16 de diciembre de 2014 (doc 4 de la demanda ejecutiva), o la aportación de otros documentos que deban acompañar a la demanda ejecutiva.

Por lo que, en el presente caso, se entienden debidamente cumplidos los requisitos de los artículos 573 y 574, a los que se remite el artículo 685, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo de la oposición de la parte ejecutada, y por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación.



TERCERO.- Apela, por último, la parte ejecutada Barsoft,S.L. los pronunciamientos del auto de primera instancia que acuerdan la inadmisión de los motivos de su oposición referidos al vencimiento y a la pluspetición, alegando haber pagado la parte ejecutada cantidad mayor de la admitida por la ejecutante.

Centrado así el segundo motivo de la apelación, es lo cierto que en el proceso de ejecución hipotecaria sólo se admite la oposición del ejecutado por alguna de las causas del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no siendo aplicable, en este caso, la causa del artículo 695.1.2ª, referida al error en la determinación de la cantidad exigible cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado, debiendo aportar el ejecutado su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta, admitiéndose en ese caso la oposición sólo cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por la ejecutante.

Por el contrario, en los demás casos en que se plantea una discrepancia en cuanto al vencimiento o la cuantía de la deuda, resulta aplicable la norma del artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual, cualquier reclamación que el deudor pueda formular sobre la nulidad del título, o sobre el vencimiento, certeza, extinción, o cuantía de la deuda, se debe ventilar en el juicio declarativo que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el proceso de ejecución hipotecaria.

En consecuencia, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, asistan a la parte ejecutada, en relación con la determinación de la cuantía de la deuda, para su ejercicio en el juicio declarativo que corresponda, procede la inadmisión de los motivos de oposición, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte ejecutada.



CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria de la apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.



QUINTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida por la parte apelante del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto

Fallo

DECIDIMOS DESESTIMAR el recurso de apelación de la parte ejecutada Barsoft,S.L., contra el Auto de 1 de septiembre de 2017, dictado en los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 7/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante, y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :