Auto CIVIL Nº 245/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 153/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL núm. 153/2019
708/2016 Guarda y custodia - Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona
73/2018 Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial Barcelona
Recurrente: Leovigildo y Yolanda
Procurador: NURIA GRAU SOLA y JOSE MARIA ARGÜELLES PUIG
Letrado: JAVIER DOS SANTOS VAQUINHAS FACTOR y CRISTINA OGAZON RIVERA
Recurrido: MINISTERI FISCAL
A U T O
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 19 de diciembre de 2019
Dada cuenta; presentados los anteriores escritos de NURIA GRAU SOLA, JOSE MARIA ARGÜELLES PUIG y
MINISTERIO FISCAL, únanse a las actuaciones; y,

Antecedentes

Único. Por la representación procesal de Leovigildo y de Yolanda se interpuso sendos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 y Auto de aclaración de 12 de marzo de 2019 dictada en el 73/2018 Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial Barcelona. Por providencia de fecha 24 de octubre pasado, se dio traslado a las partes personadas sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don Jose Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Ambos litigantes interponen sendos recursos de casación por interés casacional y la representación de Dª Yolanda deduce también recurso extraordinario de infracción procesal contra la sentencia dictada por la AP Barcelona (Sec. 18º) de 18 de diciembre de 2.018 y auto de aclaración de 12 de marzo de 2019. Y por providencia de 24 de octubre de 2019 aclarada posteriormente, se señalan por el Tribunal las causas de inadmisibilidad consistentes: '.... no expresar, con claridad, de manera destacada o en la formulación del motivo el núcleo jurídico que conforma el interés casacional y la jurisprudencia o doctrina que se solicita se declare o fije este Tribunal Superior, de conformidad con la Ley 4/2012, de 5 de marzo, que regula la casación en Cataluña, y el Acuerdo de 22 de marzo de 2012, aplicable a todos los motivos del recurso de casación que ha de realizarse en cada motivo, sin apartarse de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, a los primarios efectos de la apertura de la casación por interés casacional pues, en caso contrario, se esta haciendo supuesto de la cuestión. Nótese que en el recurso de interés casacional no resulta suficiente la cita del precepto y la denuncia de su infracción sino que como reiteradamente venimos declarando se exigen el cumplimiento de los requisitos anteriormente señalados y en el caso de autos resulta que: A) Recurso de casación interpuesto por la representación de Dª Yolanda (a) En el motivo primero se parte de la existencia de desequilibrio y se fija en un 8% atendida la duración de la convivencia, la ayuda externa de la esposa y el trabajo que ha desarrollado, lo que no resulta arbitrario ni contrario a la jurisprudencia de este Tribunal. Nótese que el importante incremento ya se valora a los efectos de establecer la diferencia entre los patrimonios finales de ambos cónyuges y luego se aplica el porcentaje señalado.

(b) En el motivo segundo, se afirma por inexistencia de jurisprudencia y se alega arbitrariedad que no concurre en autos atendidos los hechos probados de la sentencia recurrida.

A) Recurso de casación interpuesto por la representación de D. Leovigildo .

(c) En el motivo primero, el establecimiento de la guarda monoparental no resulta arbitraria ni contraria al interés de las menores, haciendo supuesto de la cuestión en tanto que la cooperación entre los padres no es del todo fluida, la distancia del lugar del trabajo del padre en relación con los horarios de atención que requieren los menores, lo impreciso y ambivalente del planteamiento paterno, la corta edad y la necesidad de asentar pautas en las hijas y el hecho de que el padre viaje con frecuencia.

(d) En el motivo segundo, en relación con la cuantificación alimenticia no es arbitraria y ha de tenerse presente que conforme a los hechos probados el padre ofrecía en 2.016 hacerse cargo en exclusiva de formación, médicos y ropa, debiendo sufragar la madre que ha salido del domicilio familiar un nuevo arrendamiento, y la suma fijada es proporcional a los ingresos de ambos (e) En el tercer motivo, la cuantía del 8 % no es arbitraria y se ajusta a los hechos probados. Y en relación con la otra cuestión relativa a las donaciones se parte de un dato que no consta como hecho probado del que ha de partirse para la apertura de la casación, sin que quepa deducir la casación por una valoración de prueba cuyo examen corresponder resolverlo en el recurso extraordinario de infracción procesal....' Al dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, éste último manifiesta que ha de inadmitirse el recurso por no reunir los requisitos para el acceso a la casación, en relación con la guarda monoparental y alimentos para las menores, mientras que las representaciones de ambos litigantes sostienen que deben admitirse todos los motivos del recurso de casación y extraordinario de infracción procesal, según escrito que presentan y queda unido a autos.



SEGUNDO.- Inexistencia de núcleo jurídico. Interés del menor. Guarda y custodia compartida.

1.- Hemos declarado reiteradamente que para la admisión del recurso de casación por interés casacional como medio de apertura se requiere inexcusablemente que se explique el núcleo jurídico controvertido en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida. A estos efectos, debe señalarse sobre la identificación del núcleo litigioso, que: (A) El interés casacional hace referencia necesariamente a una questio iuris, lo que explica que la casación tenga atribuida solamente una función nomofiláctica relativa al derecho sustantivo con exclusión de preceptos de naturaleza procesal (AA. TS, Sala 1ª, de 26 de febrero de 2002, 9 de diciembre de 2003, 7 de junio de 2005, 17 y 31 de octubre de 2006 y 27 de febrero y 19 de junio de 2007, entre otros).

(B) La descripción del concreto interés casacional del recurso de casación requiere la precisión, sintética pero suficiente, de cuál es el concreto o los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, cuál es la ratio decidendi que, motivo por motivo, fundamenta dichos pronunciamientos en la resolución impugnada y en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos legales de derecho sustantivo citados como infringidos TS (vid. AA. TS., Sala 1ª, 30 de septiembre de 2003, 25 de mayo y 27 de julio de 2004, 22 de febrero, 1 de marzo, 24 de mayo y 21 de junio de 2005) como por esta propia Sala (vid. AA. TSJC., de 30 de mayo de 2007 y 21 de enero, 16 y 20 de octubre de 2008, 21 noviembre 2008, 16 marzo y 15 de junio de 2009, entre otros); siendo insuficiente la simple cita de la infracción legal cuando la vía impugnatoria escogida sea la del interés casacional, puesto que ha de añadirse el núcleo jurídico controvertido, en la forma expuesta precedentemente, de manera suficientemente clara y precisa como para poder ejercer adecuadamente el control de la admisión, tanto por la Audiencia Provincial como, fundamentalmente, por el Tribunal de casación, y (C) Teniendo presente que el recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina hemos aclarado en el Acuerdo de Sala de de 22 de marzo de 2012 que como requisito de carácter general, el escrito de interposición del recurso deberá expresar con claridad, de manera destacada en el encabezamiento o en la formulación del motivo, la jurisprudencia o doctrina que se solicita dicte o fije el Tribunal Superior respecto de las normas jurídicas invocadas o bien la doctrina legal que la sentencia recurrida habría infringido, indicando en este caso, como el presente, que se formula por oposición a jurisprudencia de la Sala, cual es la doctrina que emana de las Sentencias que se citan, y cómo, dónde y cuándo ha sido desconocida la misma por la Sala razonando igualmente sobre la similitud o analogía con el supuesto de hecho del caso.

Nótese que la vía de acceso a la casación es la del art. 3 de la Ley 4/2012, de 5 de marzo, y cuando el interés casacional se afirma en base a la oposición de jurisprudencia de la Sala, hemos reiterado, que para que ello se produzca se requiere: (a) La mención de dos sentencias, razonándose cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas completada con una relación histórica análoga o similar a la que aplicar las mismas o similares normas. Requiere, por ello, motivar sobre la identidad sustancial de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invocan como contradictorias, y (b) Esta exigencia comporta no sólo que se trate de supuestos fácticos homologables, sino también que, en todos los casos, la ratio decidendi de las sentencias citadas haga especial contemplación de uno o más aspectos de tales supuestos para la aplicación o para la inaplicación del precepto citado como infringido, de modo que, por un lado, sea posible elevar dichos aspectos a categoría jurídica a fin de justificar la revisión nomofiláctica que la casación implica, y, por otro, que, más allá de lo contradictorio de las interpretaciones patrocinadas en cada caso, puedan considerarse aquéllos intercambiables entre las sentencias comparadas, sin que se produzca ninguna alteración de la coherencia de sus respectivos razonamientos jurídicos.

Y la razón de ello estriba en que el recurso de casación no conforma una tercera instancia que permita la revisión ad integrum del litigio, sino que la función a la que está ordenado precisa el planteamiento de una concreta cuestión jurídica suscitada con ocasión de la aplicación de la norma sustantiva para resolver el objeto de la controversia, debiéndose partir para su conformación de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, pues en caso contrario se hace supuesto de la cuestión, que comporta la no apertura del recurso de casación.

Al respecto, debemos señalar que el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017 establece, en línea con una consolidada jurisprudencia de la Sala 1ª y de esta Sala, que los motivos del recurso de casación por interés casacional con caràcter previo a su admisión deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (a) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria, ni tampoco (b) pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados, lo que ha sido denominado como petición de principio o hacer supuesto de la cuestión.



TERCERO.- Recurso de casación interpuesto por la representación de Dª Yolanda .

1.- El primer motivo del recurso de casación se ha deducido por infracción de los artos. 234-9. 1 y 234-9. 2 CCCat en relación con los artos. 232-5. 3 y 232-5. 4 del Código Civil de Catalunya (CCCat) sobre los criterios de aplicación en la determinación de la cuantía de la duración e intensidad en el trabajo para la fijación de la compensación económica solicitada por la recurrente, por oposición a jurisprudencia.

Al respecto, ha de señalarse que se concede una compensación económica por razón del trabajo aplicando el 8 % a la diferencia de patrimonios entre los litigantes. La recurrente estima que es erróneo y se opone a la jurisprudencia de este Tribunal -SSTSJC 56/2018, de 21 de junio, 49/2017, de 26 de octubre y 3/2017, de 23 de enero.

La sentencia recurrida para conceder el citado 8% declara que: '... La convivencia ha durado 10 años y los medios de vida de la familia han permitido que la familia disfrutara de ayudas de empleada del hogar y a la madre, trabajar, por lo que la intensidad de la dedicación ha sido menor.

Entendemos procedente aplicar un 8% y fijar la prestación final en 71.398,39 euros..' Tanto en la formulación del recurso como en el escrito de alegaciones se señala que no se ha entrado a valorar que la dedicación sustancial de la madre ha sido mayor que la del otro progenitor y debería fijarse en el porcentaje del 25 %. A dichos efectos, hemos de tener presente los hechos probados de la sentencia recurrida como son la duración de la convivencia (10 años) con dos hijas, que el hogar familiar contaba con la ayuda de una empleada de hogar y si bien es cierta la mayor dedicación de la recurrente lo que también resulta acreditado es que ha continuado trabajando con el cobro de un sueldo que en 2.016 era de 2.324 euros netos al mes, por lo cual, la fijación del citado importe no es contrario a la jurisprudencia de este Tribunal declarada en las resoluciones que se aportan como contraste pues los supuestos contemplados no son análogos a los de la sentencia recurrida. El entrecomillar determinados párrafos de las citadas sentencias o subrayarlos no justifica el cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas, sin que tampoco, por otra parte, la cuantía fijada atendidos los hechos probados resulte arbitraria.

Ha de inadmitirse el primer motivo del recurso de casación.

2.- En el segundo motivo del recurso de casación se alega la infracción de los artos. . 234-9. 1 y 234-9. 2 CCCat en relación con los artos. 232-5. 3 y 232-5. 4 del Código Civil de Catalunya (CCCat), por ausencia de jurisprudencia.

Ha de inadmitirse el motivo puesto que además de que existe jurisprudencia sobre el tema controvertido, ha de señalarse como hemos puesto de relieve en el anterior epígrafe que la cuantía fijada tiene presente la dedicación más sustancial de la recurrente al hogar que el marido pero el porcentaje se fija conforme los hechos probados que han sido declarados en la sentencia recurrida sin que exista o se haya incurrido en arbitrariedad, existiendo jurisprudencia sobre el tema controvertido.

Ha de inadmitirse el motivo segundo del recurso.

3.- Inadmitido, en su integridad, el recurso de casación, conforme a lo dispuesto en la regla 5ª de la DF 16ª.1 LEC, procede también la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y de todos sus motivos, deducido conjuntamente con aquel, debiéndose declarar que: (a) Dicha disposición resulta aplicable cuando se deducen conjuntamente los recursos de casación con el de infracción procesal, (b) Respecto a su aplicación debe examinarse el recurso de casación conforme a los datos fácticos recogidos en la sentencia recurrida, y (d) El examen de la casación debe efectuarse con independencia y con carácter previo al recurso extraordinario de infracción procesal interpuesto.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del recurso extraordinario de infracción procesal.



CUARTO.- Recurso interpuesto por la representación de D. Leovigildo .

1.- El primer motivo del recurso deducido por la representación del Sr. Leovigildo se fundamenta en la vulneración de los artos. 233-8. 1, 233-11, 236-17. 1 y 211-6. 1 CCCat, por oposición a la jurisprudencia de este Tribunal. En síntesis, se afirma, que la disolución de la relación more uxorio, no altera las responsabilidades de los progenitores y que aquellas deben mantener el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente, siendo preciso tener en cuenta las propuestas del plan de parentalidad. En todo caso, el criterio inspirador debe ser el del interés del menor que en el caso de autos no se ha observado, a entender de la representación del Sr. Leovigildo . Y las hijas de los litigantes, Yolanda , de 8 años de edad, y Loreto , de 5 años, conforme el informe forense aportado por la representación del Sr. Leovigildo , tras examinar los diversos criterios legales para determinar o no la guarda compartida, concluye que se estima conveniente para ambas la guarda compartida.

A los efectos señalados, la sentencia recurrida motiva en el FJ. 2 la conveniencia de la guarda monoparental frente a la compartida, concluyendo que: '... Las versiones de los progenitores son absolutamente divergentes y es complejo saber la verdad, más aún sorprendente cuando dos psicólogas especialistas divergen, pues si la Sra. Mercedes defiende que las niñas presentan algunos indicios de preocupación características de involución, la Sra. Noemi no aprecia indicadores de disfuncionalidad. Por todo ello, estaremos a que, además del reparto temporal desigual (pactado), la cooperación entre los padres no es todo lo fluida y adecuada que debiera ser y aunque la proximidad de los domicilios podría facilitar una guarda compartida, el reparto temporal desigual asumido de mutuo acuerdo en medidas provisionales, la distancia del lugar de trabajo del padre en relación con los horarios de atención que requieren las menores, lo impreciso y ambivalente del planteamiento paterno, la corta edad y la necesidad de asentar pautas en las hijas y el hecho de que el padre trabaje lejos y viaje con cierta frecuencia nos lleva a considerar que su implicación cuantitativa y cualitativa no ha sido ni puede ser equivalente a las de la madre. Por ello estimaremos el recurso de la madre en este punto....' Ha de inadmitirse el primer motivo del recurso interpuesto ya que el núcleo jurídico no reúne los presupuestos anteriormente requeridos. En dicho sentido, el interés prevalente de los hijos que es el verdadero núcleo jurídico existente en la infracción de los preceptos denunciados queda preservado por la sentencia recurrida, pues si bien el interés de las menores afectado por un proceso judicial habrá de ser precisado por los Tribunales, hemos declarado en reiteradas ocasiones referidos a procesos de menores - AATSJC 8 de abril de 2010, 1/2012, de 5 de enero y 3/2012, de 12 de enero- la inadmisión del recurso cuando cuestionando dicho interés que debe presidir todas las relaciones paterno filiales y tutelares y que resulta ser un principio que no sólo se recogen en las Convenciones Internacionales, el Derecho estatal y el Derecho de nuestra Comunidad Autónoma, se atiende al mismo, siendo improcedente que la Sala convirtiéndose en una tercera instancia entre a valorar los hechos declarados probados por el Tribunal de apelación, pues la única regla de fijación de doctrina jurídica sería la aceptada por la sentencia, esto es, que el interés de las menores queda preservado. Nótese que en el caso examinado se pretende realizar una nueva valoración de las pruebas para combatir una sentencia en que, como hemos indicado, se hace supuesto de la cuestión puesto que ante dos informes periciales contradictorios y las circunstancias concretas expuestas en la motivación señalada, no queda vulnerado el interés de las menores ni la decisión resulta arbitraria ni ilógica ni se ha desconocido la jurisprudencia de la Sala.

Téngase presente que las razones para rechazar la custodia compartida por la sentencia recurrida como son que la '...cooperación entre los padres no es del todo fluida, la distancia del lugar del trabajo del padre en relación con los horarios de atención que requieren los menores, lo impreciso y ambivalente del planteamiento paterno, la corta edad y la necesidad de asentar pautas en las hijas y el hecho de que el padre viaje con frecuencia...', se ajustan a la finalidad de procurar mediante la guarda monoparental el favor filii. El recurrente en la formulación del recurso va desglosando cada uno de los extremos de la fundamentación de la Sala para la fijación de la guarda monoparental frente a la compartida solicitada por la representación del Sr. Leovigildo , pero dichos criterios han de ser valoradas en su conjunto y no de forma aislada citando determinados extremos que no pueden separarse y contemplarse sin formar parte de la total decisión que ni es ilógica ni arbitraria.

2.- El segundo motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los artos. 236-17.1, 237. 1 y 237-9 del CCCat así como el art. 237-7 del mismo Cuerpo Legal, sobre las necesidades del alimentista y las posibilidades del alimentante en caso de guarda y custodia compartida así como la aplicación del principio de proporcionalidad.

Respecto a la fijación de los criterios y parámetros para establecer la pensión alimenticia y su modificación hemos declarado ( SSTSJC 11/2005 de 24 febrero, 17/2008 de 8 mayo, 26/2008 de 3 julio, 41/2009, de 14 de octubre y 55/2011, de 19 de diciembre y 22/2013, de 25 de marzo, entre otras) que 'sólo merecerá el necesario interés casacional cuando pueda tildarse de ilógico, irrazonable o arbitrario', de la misma manera que la apreciación de las circunstancias que, según la ley, han de ser tomadas en consideración para la fijación (cuantificación) 'es competencia del tribunal de instancia, de forma que, no siendo ilógica, arbitraria o irracional, no puede ser objeto de revisión', por lo cual, cuando no consta que el razonamiento sea ilógico, arbitrario o irracional sobre los extremos citados, procede la inadmisión del recurso.

Nótese que la sentencia recurrida en su FJ. 1º declara probado y de ello hemos de partir para la apertura de la casación pues, en caso contrario se hace supuesto de la cuestión que: '... En el PNJ constan ingresos del padre de 2015 equivalentes a unos 7.100 euros brutos, según IRPF unos 4.873 euros netos al mes. ........ El día del juicio admite percibir pagos por devolución de un préstamo a la sociedad familiar. La compañía apenas reparte dividendos apreciables en los últimos años (f.618, 373), pero provee reservas voluntarias (f.548) que hacen aumentar el valor de las acciones. No se han probado retribuciones en especie. Afirma el padre ser nudo propietario de las acciones sociales, que no producen dividendos. El balance de situación de 2014 presenta unos activos de 7.429.911 euros (7.780.441 en 2015; 7.285.219 en 2016) y una cuenta de pérdidas y ganancias con 77.000 euros de beneficio (89.986 en 2015; 95.270 en 2016).

La madre cotizaba a la Seguridad Social en 2013 por 2.619 euros al mes. En el IRPF de 2015 había declarado el equivalente a unos 2.125 euros netos al mes; acompaña nóminas de 2016 de 2.000 euros al mes, con base de cotización de 3.308 y otras 7 nóminas de 2017 con el mismo importe; en el IRPF de 2016 declara el equivalente a unos 2.324 euros netos al mes.

Con estos datos y según las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, el padre debe abonar unos 850 euros al mes, aparte gastos de vivienda y educación.

El padre ofrecía en 2016 hacerse cargo en exclusiva de formación, médicos y ropa. La vivienda familiar suponía alquiler de 2.150 euros al mes, el colegio, 650 Valentina y 540 Violeta , la asistenta unos 1.000 (de los que se ha hecho cargo la madre con contrato de enero de 2017, para las tardes, de 14 a 19 h.), danza de la mayor 35. La madre ha salido de la vivienda y ha arrendado otra.

Con todos estos datos, fijamos la pensión a cargo del padre en 1.000 euros al mes, más pago de colegio (incluye comedor, colonias, libros y salidas y también Ampa y transporte) y la mutua médica y el 70% de los gastos extraordinarios. Los gastos extraescolares actuales están incluidos en la pensión....' Y ello se complementa en el auto de aclaración de 12 de marzo de 2019, en el sentido de que 'fijamos la pensión a cargo del padre en 1.200 euros' que era la suma establecida en la parte dispositiva de la resolución y que por error material se señalaba de 1.000 euros en su fundamentación.

A tenor de lo expuesto, como se concluye, acertadamente, por la sentencia recurrida teniendo presente los ingresos de ambos, sus respectivos patrimonios, las obligaciones asumidas por los progenitores en relación con las necesidades de las hijas en un sistema de guarda monoparental como el decretado y aunque las estancias se encuentren repartidas pero no sean totalmente iguales para los dos progenitores con el jueves como día intersemanal para el padre resulta, como advertíamos, en la providencia de 24 de octubre de 2019, que debemos tener en cuenta, asimismo, que el padre ofreció hacerse cargo en exclusiva de formación, médicos y ropa, debiendo sufragar la madre --quien ha salido del domicilio familiar-- un nuevo arrendamiento, por lo cual, se ajusta a los parámetros de proporcionalidad de ingresos de ambos y necesidades de ambas hijas.

Por otra parte, la jurisprudencia alegada como infringida no lo ha sido en la forma señalada, es decir, estableciendo cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas, siendo rechazable cuando no se entra en contradicción con la doctrina del TSJC si no se contempla una relación histórica análoga o similar a la que aplicar las mismas o similares normas. Téngase presente que el criterio de proporcionalidad no ha sido fijado de forma arbitraria ni ilógica.

Ha de inadmitirse el segundo motivo del recurso de casación 3.- El tercer motivo del recurso de casación se denuncia la infracción del art. 234-9 en relación con el art. 232-6 CCCat, relativo a la compensación por razón del trabajo y en la formulación del mismo se desglosa, a su vez, en dos submotivos: En el primero se afirma por el recurrente que no se justifica la mayor dedicación sustancial de la Sra. Yolanda , sin concurrir el presupuesto del art. 232-5. 1 CCCat relativo a la citada mayor dedicación sustancial de la Sra.

Yolanda para la casa, lo que ha sido resuelto anteriormente en el recurso interpuesto y en que declaramos que el citado porcentaje fijado del 8 % tiene en cuenta los parámetros legales y se ajusta a la doctrina de este Tribunal.

En el segundo de los subapartados, como advertíamos en la providencia de 24 de octubre de 2.016, se pretende una nueva valoración probatoria que hace supuesto de la cuestión. Este extremo no viene relacionado con la donación que es un hecho acreditado y no ha sido desconocido por la sentencia recurrida sino que el incremento de las acciones que eran procedentes de la donación de la nuda propiedad realizado por el padre ha de computarse para la compensación económica por razón del trabajo pues proceden del esfuerzo personal del Sr. Leovigildo , como se declara probado en la sentencia recurrida y de ello hemos de partir para la apertura de la casación, pues, en caso contrario, se hace supuesto de la cuestión. Nótese que dicho cómputo se relaciona con el trabajo del recurrente y se trata de una conclusión fáctica no rebatible en sede de casación puesto que el cauce para su impugnación era el recurso extraordinario de infracción procesal no deducido y que podría ser examinado si se hubiera decretado la apertura de la casación. Dice la sentencia recurrida (FJ. 5) '...... Entendemos que el mayor valor de las acciones no es debido, conforme a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (por todas, Sentencia 49/2016, de 27 de junio ), a plusvalías debidas al simple transcurso del tiempo, a las oscilaciones del mercado o a cualesquiera otras circunstancias ajenas a su administración, conservación, reparación, renovación, reforma o ampliación, sino al esfuerzo personal del Sr. Leovigildo para sacar adelante y mejorar la situación y el valor de la empresa....' La jurisprudencia citada por el recurrente y declarada en las SSTSJC 49/2016, de 27 de junio, 3/2017, de 23 de enero y 93/2018, de 26 de noviembre que se invocan y que señala que no deben computarse las plusvalías debidas a oscilaciones del mercado o por el transcurso del tiempo no es desconocida pues la sentencia recurrida que parte de que dicho incremento es derivado del trabajo del Sr. Leovigildo . En la STSJC 93/2018, de 26 de noviembre (FJ.4) y en la STSJC 49/2016, de 27 de junio (FJ. 9) declaramos que: ' En las SSTSJC 51/2014, de 17 de julio y 24/2016, de 11 de abril, con cita en esta última de otras resoluciones de la Sala, a la hora de precisar qué bienes no podían computarse para establecer el aumento patrimonial, excluimos los bienes que los cónyuges hubieren adquirido privativamente antes del matrimonio y aquellos otros que adquirieren durante la convivencia en sustitución o merced a la inversión de aquellos, así como las plusvalías de los mismos debidas al simple transcurso del tiempo, a las oscilaciones del mercado o a cualesquiera otras circunstancias ajenas a su administración, conservación, reparación, renovación, reforma o ampliación. Pero, en cambio, debían incluirse: (a) los bienes adquiridos mediante la inversión de rentas obtenidas durante la convivencia matrimonial, especialmente las procedentes del trabajo o de la actividad mercantil o industrial, así como el aumento y la conservación del valor experimentados por los bienes privativos de los cónyuges en razón a su actuación directa (administración, conservación, reparación, renovación, reforma o ampliación) o a las inversiones realizadas con las antedichas rentas...' Por tanto, cuando la sentencia recurrida computa el incremento de la nuda propiedad de las acciones no lo hace por variaciones debidas al transcurso del tiempo o a las oscilaciones del mercado sino que el aumento de los bienes privativos proceden del trabajo y esfuerzo del Sr. Leovigildo , y , por ende, dicho incremento - como hemos declarado en nuestra jurisprudencia- es valorable a los efectos de cómputo de la compensación económica por razón del trabajo.

Ha de inadmitirse el tercer motivo del recurso de casación.



CUARTO.- Costas. Depósito para recurrir.

No se imponen las costas del trámite a ninguna de las partes, habida cuenta de los intereses en juego y la materia.

Por otra parte, a tenor de lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ, redactada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, debe decretarse la pérdida de los depósitos constituidos para interponerlos.

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, ha decidido: Que procede INADMITIR el recurso extraordinario de infracción procesal y de casación deducido por la representación de D. Dª Yolanda y el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Leovigildo contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2.019 y auto de aclaración de 12 de marzo de 2.019 dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo de Apelación núm. 73/2018, con confirmación íntegra de la misma y sin especial pronunciamiento de las costas a las partes en relación con los recursos de casación y extraordinario de infracción procesal deducidos y con pérdida de los depósitos constituidos para interponer ambos recursos.

Contra la presente resolución no cabe recurso, declarándose la firmeza de la resolución recurrida.

Remítanse las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados indicados al margen, doy fe.