Auto Civil Nº 246/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4312/2010 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00246/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N10300

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L25688E9

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600975

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004312 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000372 /2010

Apelante: Micaela

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ

Abogado: ANA FERNANDEZ ALONSO

Apelado: Roman

Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Abogado: ANA MARIA FIDALGO LOPEZ

AUTO NÚM.246/2011

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO SR PRESIDENTE :

D. JULIO PICATOSTE BOBILLO

MAGISTRADOS :

D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO

D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES

En Vigo, a siete de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los Autos de Ejecución de Títulos Judiciales 372/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 4312/2010 , en los que es parte apelante -ejecutante: Dña Micaela , representado por la Procuradora Dña Carmen Sanchez Fernández y asistido por el Letrado Dña Ana Fernández Alonso, y como apelada -ejecutada D. Roman , representado por el procurador Dña María Jesus Nogueira Fos y asistido del Letrado Dña Ana Fidalgo López.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm.5 de Vigo , con fecha 1/9/2010, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"Se estima la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora Sra. Nogueira Fos , en nombre y representación de D. Roman , por no entenderse exigible la cantidad reclamada, mandando alzar las medidas de garantía que se hubieren adoptado. Las costas se imponen a la parte ejecutante".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador Dña Carmen Sánchez Fernández, en nombre y representación de Dña Micaela, se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo , para su Resolución se abrió el oportuno rollo bajo el núm. 4312/2010 , siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 3/11/2011.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de ejecución instada por Doña Micaela tiene su base en la Sentencia de fecha 15 de abril de 2008 dictada en autos de separación matrimonial 86/08 en la que, además de declararse disuelto por divorcio el matrimonio formado por los litigantes, se aprobó el convenio regulador suscrito por los mismos, y en este, entre otras medidas, se fijó una pensión de alimentos a favor del hijo común por importe de 260 euros mensuales.

La parte ejecutante reclama el pago de las cantidades adeudadas desde el mes de septiembre de 2009 hasta el mes de marzo de 2010. En la resolución ahora recurrida se estimó la oposición formulada por Don Roman toda vez que en el proceso de modificación de medidas 14/2010 se dictó con fecha 30 de julio de 2010 Sentencia en la que se declaró extinguida la pensión de alimentos.

SEGUNDO.- La parte recurrente invoca la infracción de lo dispuesto en el art. 556 LEC al no haberse acreditado la concurrencia de alguna de las causas tasadas de oposición al título judicial que se señalan en el citado precepto.

La cuestión controvertida se circunscribe realmente a determinar si cabe articular como motivo de oposición a la ejecución el hecho de que, tras adquirir la mayoría de edad el hijo en cuyo favor se constituyó la pensión de alimentos, el mismo haya adquirido independencia económica , y ello abstracción hecha de que aún no se haya declarado la extinción de dicha pensión en un procedimiento de modificación de medidas. Ciertamente resulta un tema debatido y con distintos pronunciamientos jurisprudenciales, pero esta Sala considera que debe prevalecer el carácter constitutivo del pronunciamiento que declara la extinción de la pensión de alimentos, ya que mientras no se modifica la obligación de prestar los mismos el padre está obligado a seguir pagándolos, pues el interés del beneficiario de la pensión de alimentos no puede quedar relegado durante dicho tiempo, ya que es una obligación derivada de la patria potestad, por la que la Sentencia que fijó una determinada pensión alimenticia está plenamente vigente hasta que se acceda a su modificación , sin que durante dicho período puedan admitirse situaciones intermedias y menos con carácter retroactivo, que mermen los intereses de los beneficiarios.

En definitiva, hasta que no se prueba la modificación de las circunstancias no se puede dejar sin efecto la obligación alimenticia, razón por la cual resulta procedente por razones de seguridad jurídica declarar que la fecha del cese de la pensión alimenticia es la de la Sentencia de primera instancia en que se declaró extinguida dicha pensión, pues en otro caso podría incluso llegarse a una situación en la que el ejecutado que siguió abonando los alimentos procediese a solicitar la devolución de los ya pagados y que , dado el carácter consumible de los mismos, habían sido empleados para aquello para lo que fueron constituidos, es decir , subvenir a las necesidades del alimentista.

En el sentido indicado se pronuncian, entre otras, las SSAP de Barcelona sec. 12ª de 3 de noviembre y 21 de diciembre de 2005 y SAP Tarragona, sec. 1ª, de 24 de abril de 2008 .

El art. 148 Cc dispone que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Se declara en dicho precepto que el pago se verificará por meses anticipados, y esto es así precisamente por la finalidad que tiene dicha prestación. La cesación de la obligación por ejercer el alimentista oficio , a la que se refiere el art. 152-3º Cc , implica que ya no resulte necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, pero tal hecho sólo puede estimarse probado al dictarse Sentencia que declare acreditado tal extremo, por lo que dicho pronunciamiento adquiere carácter constitutivo y tiene validez desde ese instante, sin que quepa atribuirle eficacia retroactiva.

En el presente supuesto se declaró extinguida la pensión de alimentos a favor del hijo común de los litigantes, Don Damaso, por sentencia de fecha 30 de julio de 2010, sin que en el fallo de dicha Sentencia se haya declarado que tal pronunciamiento tiene efecto retroactivo, por lo que la extinción surte efectos desde la citada fecha , no apreciándose abuso de Derecho en que Doña Micaela haya presentado demanda de ejecución de pensiones adeudadas con posterioridad a que por el ejecutado se haya formulado demanda de modificación de mediadas para dejar sin efecto la pensión de alimentos, ya que aquella se limita a reclamar el pago de una deuda ya existente.

Debemos entonces estimar el recurso interpuesto al existir la obligación de pago reclamada en el presente proceso de ejecución.

Sí debemos sin embargo estimar parcialmente la oposición que había sido planteada por Don Roman, razón por la cual el recurso debe ser estimado tan sólo de forma parcial, ya que con el escrito de oposición a la ejecución se aporta como documento nº 1 justificación documental acreditativa de transferencia efectuada para pago de pensión de alimentos (manutención se hace constar en el documento) de Don Damaso correspondiente al mes de septiembre de 2009. Dicha documentación se considera acreditación suficiente del pago, por lo que debe declararse la inexistencia de la deuda correspondiente a dicha mensualidad. La ejecución debe pues seguirse por la suma de 1.560 euros.

TERCERO.- En relación con la condena en costas de primera instancia resulta preciso recordar que el criterio general en materia de costas en la oposición a la ejecución que resulta parcialmente estimada es el establecido en el art. 561 LEC, que remite a lo establecido en el art. 394 L.E.C., por lo que de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 de este precepto al estimarse parcialmente la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad.

CUARTO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC, conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Sánchez Fernández, en nombre y representación de Doña Micaela, contra el Auto de fecha 1 de septiembre de 2010 dictado por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo, revocamos el mismo y declaramos que procede seguir adelante la ejecución instada contra Don Roman por la suma de MIL QUINIENTOS SESENTA EUROS (1.560 euros), sin que proceda hacer especial pronunciamiento en relación con las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así por este nuestro Auto , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso de casación al no tratarse de sentencia y no encontrarse entonces en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .