Auto CIVIL Nº 247/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 502/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

A U T O Nº 247
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS .
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a siete de Octubre de dos mil quince
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Ejecución Hipotecaria seguidos en primera instancia con el nº 392 del año 2012, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Andujar, rollo de apelación de esta Audiencia nº 502 del año 2.015 , a instancia de
UNICAJA BANCO,S.A.U., representado en la instancia por el Procurador D. Manuel López Nieto y defendido
por el Letrado D. Rafael Alarcon Vena, contra Dolores Y Plácido , representada la primera en la instancia
por la Procuradora Dª Francisca Palomo Laguna Sánchez y en esta alzada por la Procuradora Dª Maria Isabel
Garcia Martos y defendida por el Letrado D. Celso Lopezosa Rodriguez.
Aceptando los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Andujar, con fecha 15 de diciembre del 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andujar y en fecha 15-12-2014, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: 'Que estimo parcialmente la oposición a la ejecución formulada por Doña Francisca Paloma Laguna Sánchez en nombre y representación de Doña Dolores y se declara nula la cláusula sexta (intereses de demora) de la escritura de préstamo hipotecario que ha servido de base a la presente ejecución, debiendo proseguirse la presente ejecución por la cantidad que resulte de aplicar al principal pendiente de pago lo dispuesto en el fundamento cuarto de la presente resolución, sin especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la demandada Dolores , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7-10-2015, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.- Contra la resolución de instancia por la que se estima parcialmente la oposición presentada por la ejecutada y por la que con base a lo dispuesto en art. 695.1.4ª LEC , se solicitaba la declaración de nulidad por abusivas de determinadas cláusulas financieras del préstamo con garantía hipotecaria concedido a los mismos mediante la escritura pública otorgada el 26-5-06, rechazando por lo que aquí ahora interesa la peticionada respecto a la limitación a la variabilidad del interés remuneratorio pactado -cláusula suelo- contenida en la estipulación financiera Tercera bis, se alza la representación procesal de aquella insistiendo en el carácter abusivo de dicha cláusula por no superar el doble control de transparencia que en las operaciones entre profesionales y consumidores a tenor de la doctrina emanada de la STS, Pleno de 9 de mayo de 2.013 , no sólo por la falta de claridad y comprensión en la redacción de la cláusula discutida, sino por la falta de información precontractual sobre su transcendencia e incidencia económica en la vida del contrato.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos anunciar ya de principio la discrepancia con los razonamientos y conclusiones alcanzados por el Juez a quo, toda vez que como hemos declarado con reiteración y de manera uniforme en relación con otras cláusulas idénticas o muy similares a la aquí discutida respecto de la misma Entidad Bancaria - 6, 7, 13 y 28-5, 17-6 y 8-7, 10-9 y 1-10-15,por citar las más recientes-, resolviendo las mismas cuestiones que aquí ahora se vuelven a plantear, la STS, Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013 ha declarado que tales cláusulas tienen la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato pueden ser sometidas al control de abusividad por parte del Juez al formar parte del elemento esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de manera clara y comprensible.

En forma más contundente y exigente aun se pronuncia la reciente STS, Pleno de 22-4-15 , al declarar que 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.'.

Por tanto hemos de concluir, que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada aser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable', por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad, en el sentido expuesto de que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Así pues, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el actual artículo 80.1 TRLCU '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el que se examinaba la cláusula suelo techo, (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

Así, declara que 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): ' La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. 'Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (apdo.

224).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225): 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que '[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que '[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Pues bien, las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual '[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales' , y el tenor del art. 4.1 '[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]' y también el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo.

Así, sigue en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

En el supuesto enjuiciado, la resolución de instancia de instancia ha considerado que la cláusula suelo impugnada del 3,50% se ha de considerar válida eficaz por no concurrir la mayoría de los presupuestos o criterios que conforme a la STS de 9-5-13 , determinan su carácter abusivo, manteniendo que en su ubicación y redacción la limitación incluida en la estipulación Tercera Bis, es clara, simple y de fácil comprensión, habiendo estado a disposición de la ejecutada en los días previos a la suscripción de la escritura, pero es así que en éste como en los demás supuestos enjuiciados antes referidos en contra de lo que con escueto razonamiento concluye el Juzgador de instancia, la misma no es que ya no conste subrayada o al menos resaltada en negrita dentro de la cláusula Tercera Bis. Interés Variable a diferencia de otras cláusulas o incluso otros extremos de la misma cláusula como el relativo al interés referencial, es que además se encuentra entremezclada y camuflada dentro de dicha estipulación nominada no se olvide como 'interés variable', pues tras establecerse en la anterior -Tercera.- Intereses Ordinarios.- un interés del 3,75% nominal anual para los primeros doce meses y hacer constar que a partir de entonces el interés será variable tomando como referencial el Euribor con un diferencial del 1'25 puntos, creándose una apariencia de que a partir de entonces el préstamo tendrá interés variable cuando en realidad se está contratando un préstamo con interés fijo mínimo prácticamente igual al fijo inicial establecido, y sin solución de continuidad y sin resaltar en modo alguno -reiteramos, se fija una limitación del 3'50 % que hará ilusorias las expectativas del actor en caso de bajar el tipo de referencia por debajo de dicho tipo, para a continuación a lo largo de cinco páginas -pág. 10 a 15-, proceder a definir el interés de referencia, el tipo sustitutivo del interés de referencia, el sustitutivo del interés aplicable, todos estos sí en apartados distintos convenientemente destacados en negrita.

Por otro lado, tampoco se puede estimar se haya acreditado se proporcionara a los prestamistas información suficiente, por más que así se alegara en la comparecencia efectuada, no se justifica por la entidad bancaria y es ella la que tiene la disponibilidad y facilidad probatoria, que realizara simulaciones sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés ni se presentaron a aquellos cuadros comparativos con otras modalidades de préstamo, tampoco consta se hiciera entrega del folleto informativo, ni el borrador para el previo estudio y ni siquiera la oferta vinculante, pues lo que el Sr. Notario hace constar al final de la Escritura en el apartado de advertencias es que tuvo a la vista la misma y es así que aquella así como la correspondiente minuta lógicamente le fue entregada por la ejecutante, sin especificar no obstante el fedatario si tal entrega se produjo en aquel mismo acto y menos aun si estaba firmada por la prestataria o disponía de la misma con antelación, no siendo en cualquier caso suficiente para entender acreditado el conocimiento de los ejecutados la lectura notarial de la escritura por más que se insistiera en ello como resalta la STS de 8-9-14 , por lo que podemos concluir que no se puede entender acreditado por la mera redacción de la escritura pública otorgada única prueba sobre el particular que la cláusula fuese transparente por no superar de principio ni siquiera el control de inclusión.

Por tanto, concurren varios de los parámetros señalados en la sentencia de 9 de mayo de 2013 : oferta como interés variable cuando en realidad es un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario, además de los ya expuestos de falta de acreditación de la suficiente información sobre el alcance y trascendencia económica de la cláusula, o de realización de simulaciones y demás expuestos.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, en tanto no se determina un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,50% supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

En el mismo sentido, se ha resuelto por recientes Autos de 27, 20 y 18 de marzo de 2014 y 28 de noviembre de 2013 de esta Sección 1 ª, y Auto de 18 de Diciembre de 2013 de la Sección Segunda.

Ahora bien, el efecto de la nulidad de la cláusula analizada,no es como es como se proponía con carácter principal, el del sobreseimiento del procedimiento por afectar a la liquidez de la deuda, sino la expulsión de dicha cláusula del contrato y su consiguiente inaplicación, como hemos declarado en numerosas resoluciones, entre otras la última citada, en la que recordábamos que 'La Directiva 93/13 establece el efecto de las cláusulas abusivas al disponer en el art. 6.1 que 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Como consecuencia de la sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE se modificó el procedimiento ejecutivo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, a los efectos de que, como expresa la Exposición de Motivos, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquellas consideradas abusivas.

Así, pasa a añadirse como 4ª causa de oposición en el art. 695.1 LEC , que se modifica, 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', y en el apartado 3 las consecuencias legales de su estimación, que será el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución, y, en otro caso, la continuación de la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

Por tanto, debe descartarse el sobreseimiento de la ejecución en tanto las cláusulas abusivas no fundamenten la ejecución, dado que eliminadas aquellas el contrato puede subsistir, como así lo declaró expresamente la STS de 9 de mayo de 2013 en el apartado 275: 'la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia' y en el apartado 276 c) 'los contratos en vigor seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos sin las cláusulas abusivas'. Así ha venido manteniéndose por esta Audiencia Provincial en supuestos similares desde el auto de 15 de julio de 2013 de la Sección 2ª.

En el caso de autos, la deuda se liquida dando por vencido anticipadamente el préstamo hipotecario con fecha 9-4-12, tras el impago de las cuotas correspondientes al periodo de mayo de 2.011 a marzo de 2.012, por lo que resulta claro que no ha fundamentado la ejecución la referida cláusula suelo, ahora bien en tanto sí ha sido aplicada para determinar la cantidad exigible, al haberse certificado por el Banco que el tipo de interés aplicado, fue el 3'50%, interés mínimo fijado como cláusula suelo en determinados periodos, sí ha de procederse al declararse su nulidad y su consiguiente inaplicación al recálculo de la cantidad debida respecto de las cuotas aún no abonadas, sin dicha limitación de interés, aplicando el tipo de referencia más el diferencial, liquidación nueva que habrá de hacer la entidad bancaria con carácter previo a la continuación de la ejecución por la deuda resultante.

Se estima pues en el sentido expuesto la apelación interpuesta.

Tercero.- Dado el sentir estimatorio de esta resolución, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas procesales ocasionadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Andújar, con fecha 15-12-14 , en autos de Ejecución Hipotecaria, seguidos en dicho Juzgado con el nº 392 del año 2.012, debemos revocar la misma en el sentido de que procede declarar nula por abusiva la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo de interés pactado incluida en la estipulación financiera Tercera Bis.- Interés Variable.- de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 26-5-06, debiendo proceder la Entidad ejecutante UNICAJA BANCO S.A.U., al recálculo de la deuda reclamada sin la aplicación de dicha cláusula a las mensualidades pendientes de abonar; se confirman el resto de los pronunciamientos, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Comuníquese esta resolución por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº dos Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen de lo que doy fe.