Auto CIVIL Nº 247/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 552/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00247/2019
Modelo: N10300
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07040 42 1 2018 0025510
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000552 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001207 /2018
Recurrente: FINHIP SL
Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA
Abogado: RICARDO GONZALEZ ZAYAS
Recurrido: CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA SA
Procurador: RUTH MARIA JIMENEZ VARELA
Abogado: AMAYA BARRENECHEA JUDEZ
Rollo núm. 552/19
Autos núm. 1207/18
AUTO núm. 247/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.

Dª María-Encarnación González López.
En Palma de Mallorca, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO, por los Ilmos. Sres. arriba indicados en grado de apelación, el presente recurso surgido en
procedimiento ordinario de reclamación de cantidad del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma,
seguido bajo el número de autos y rollo de Sala arriba indicados, actuando como parte demandante- apelante
la entidad 'FINHIP, S.L.', siendo su Procurador D. GONZALO BERNAL GARCÍA y su Abogado D. RICARDO
GONZÁLEZ ZAYAS, y como parte demandada- apelada la entidad 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES
BALZOLA, S.A.', siendo su Procuradora Dª RUTH MARIA JIMÉNEZ VARELA, y su Abogada Dª AMAYA
BARRENECHEA JÚDEZ; ha recaído en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto dictado por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de primera instancia número 13 de Palma en fecha 12 de abril de 2019 (complementado por auto de fecha 5 de julio de 2019 en orden a condenar en costas a la parte demandante) en los autos de procedimiento ordinario de reclamación de cantidad, seguidos con el número 1207/18, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Parte Dispositiva, objeto de recurso -una vez añadida la aclaración-, lo que se transcribirá: 'ESTIMO la excepción de COSA JUZGADA, por identidad sustancial, entre el presente procedimiento, con el tramitado en el Juzgado de primera Instancia n° 23, ORD 222/2017 .

CONDENO a FINHIP SL al pago de las costas de este procedimiento.

Procédase al sobreseimiento, y una vez firme la presente resolución, al archivo de las actuaciones.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de 'FINHIP, S.L.', y se fundó en los motivos que se expondrán en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Y en él se terminó suplicando que la Sala proceda en su día a dictar auto por el que, estimando el recurso de apelación: 'acuerde revocar el auto recurrido y provea de conformidad con lo solicitado, ordenando reponer las actuaciones al momento en que se cometió la falta a fin de que se proceda a dar el curso procesal que corresponda mandando seguir el procedimiento.'

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la resolución de instancia y reiterando y desarrollando los que ya expusiera en la primera fase procesal, a todos los cuales procede remitirse en orden a la brevedad, sin perjuicio de las referencias que, a los mismos, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso sobre la base de las previsiones de la Ley de la Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de Sala concluso para dictar en esta alzada la correspondiente resolución judicial.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, entidad 'FINHIP, S.L.', accionaba contra la mercantil 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA, S.A.' en reclamación de cantidad derivada de una serie de defectos habidos en la construcción encargada por la demandante a la demandada, explicando, en esencia y en alegato señalado como '1º', que el día 19 de diciembre de 2016 tuvo lugar la entrada de agua en las naves construidas por la entidad demandada, de tal manera que la actora levantó acta notarial el mismo día en presencia del Notario Dº. Miguel Ángel Rufas Abenoza (Se adjunta el acta notarial mencionada, como documento número 3), teniendo después lugar los hechos siguientes (así narrados en la demanda): - 2º.- El 26 de junio de 2017 el representante legal de CULTURISMO S.L. sociedad que tiene arrendada una de las naves, hace comparecencia ante el Notario para manifestar la entrada de agua sin solución de continuidad siempre que se producen lluvias, cayendo agua en el gimnasio que regenta, se adjunta la citada Acta como documento número CUATRO.

- 3º.- Con fecha 10 de agosto de 2017 se levanta nueva Acta Notarial de presencia a fin de acreditar la entrada de agua en las naves tras una jornada de lluvia en Ibiza, se adjunta el Acta mencionada como documento número CINCO.

- 4º.- La reparación realizada por la entidad demandada, no fue aceptada por el Técnico designado por las partes Sr. Urbano , y así consta en el Acta Notarial de Manifestaciones y Protocolización de fecha 13 de septiembre de 2.017, que se adjunta como documento número SEIS. Se da la circunstancia que en su momento mi representada propuso un Técnico con el que no tuviera ninguna vinculación, si bien la entidad demandada solicitó que fuese el Sr.- Urbano el técnico designado para dirimir sobre la eficacia de los trabajos realizados. Se adjuntan como documentos números SIETE y OCHO los emails cruzados al respecto.

- 5º.- Acta Notarial de presencia de fecha 16 de septiembre de 2.017 nueva entrada de agua en la nave. Se adjunta el Acta mencionada como documento número NUEVE.

- 6º.- Sin perjuicio de que cada vez que llueve entra agua, llegamos al 18 agosto de 2018 que mi representado es avisado por el dueño del gimnasio que le tiene arrendada la nave, para hacerle llegar las grabaciones de la caída de agua de la cubierta, Se adjunta la citada grabación como documento número DIEZ y como documento DIEZ BIS video de entrada de agua el día 9 de octubre de 2018.

- 7º- Puesto en comunicación con mi representada, Dª. Paloma , administradora y gerente de RECICLAJES IBIZA S.L. sociedad que tiene arrendada parte de la nave, manifiesta a mi representada su hartazgo por cuanto cada vez que llueve entra agua, de hecho con fecha 8 de octubre de 2018, la arrendataria RECICLAJES IBIZA S.L. ha requerido notarialmente a mi representada a fin de que proceda a dar una solución definitiva, y manifiesta en el requerimiento que cada vez que hay lluvias hay entrada de agua en las instalaciones ubicadas en la nave. Se adjunta el acta mencionada como documento número ONCE.

En dicho contexto, se explica que existió un primer litigio entre las partes, el cual se narra en el escrito rector de esta litis en los términos siguientes: - Mi representada y dado que consideraba que no se había procedido a solucionar el problema existente, conforme al acuerdo adoptado en fecha 20 de octubre de 2.016, procedió a interponer una demanda de resolución contractual considerando el contrato incumplido y la cubierta inhábil para su cometido funcional, reclamando la devolución de las cantidades abonadas y daños y perjuicios. La citada demanda fue contestada de adverso y reconvenida.

- El procedimiento judicial fue seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 Procedimiento Ordinario 222/2017 con fecha 11 de enero de 2.018 se dictó sentencia desestimatoria, la sentencia consideraba la existencia de defectos de ejecución si bien que no se podía entender incumplido el contrato de obra, dado que en el procedimiento no se había establecidos el alcance de los desperfectos de la obra ejecutada estimó la demanda reconvencional, obligando a mi representada al abono de la cantidad pendiente de pago y con EXPRESA RESERVA DE ACCIONES para reclamar los desperfectos y daños ocasionados.

- Finalmente, la sentencia establece en su parte dispositiva la expresa reserva de acciones para reclamar los desperfectos de la obra a cargo de BALZOLA, la citada sentencia ha devenido firme por lo que resulta ser cosa juzgada dada la identidad objetiva y subjetiva existente (Se adjunta como documento número DOCE la sentencia mencionada donde consta el Código Seguro de Verificación y como documento número TRECE Diligencia declarando la firmeza de la meritada sentencia. A efectos probatorios se designa el Procedimiento Ordinario 222/2017 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Palma de Mallorca .) En consecuencia, la parte hoy actora terminó suplicando el dictado de una sentencia estimatoria por la que se condenase a la demandada al pago de la suma de 120.512,62.-€ de principal e intereses legales desde la interposición de la demanda, y ello por los daños y perjuicios irrogados a la actora, con expresa imposición de las costas causadas.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada, quien, por medio de su representación procesal, alegó como excepción procesal la de cosa juzgada; y, convocadas las partes al acto de la audiencia previa el día 08/04/2019, fue estimada dicha excepción en el auto hoy apelado. Y ello por considerar, en la fundamentación de dicho auto, que la estimación de la excepción de cosa Juzgada viene justificada en base a lo siguiente: '1°.- El importe reclamado, en el presente procedimiento, se corresponde con el coste de reparación de la cubierta, valorado en la cantidad de 88.605,67 euros (hecho quinto de la demanda), así como la indemnización de los daños y perjuicios, por lucro cesante, respecto del importe dejado de cobrar, en concepto de alquiler, a CULTURISMO SL, por la cantidad de 7976,92 euros, y a RECICLAJES IBIZA SL, la cantidad de 23930,76 euros (hecho séptimo de la demanda).

En el Juzgado de Primera Instancia n° 23 de Palma, se tramitó procedimiento ordinario 222/2017 , promovido a instancia de FINHIP SOCIEDAD LIMITADA, contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA SA, donde la parte actora instaba la devolución del importe abonado a la demandada, el 50% del precio pactado, como pago del contrato de ejecución de las obras de sustitución de la cubierta de la nave, así como el importe dejado de cobrar en concreto, la cantidad de 39.420,69 euros, resultado de sumar 15.489,93 euros, respecto del contrato de alquiler con CULTURISMO SL, y 23.930,76 euros, respecto del contrato de alquiler con RECICLABLES IBIZA SL.

2°.- La primera cuestión, es la relativa a la indemnización, que como lucro cesante plantea la parte actora. Para ver la identidad de objeto, solo es necesario la trascripción, de los hechos séptimo, de la demanda presentada en este Juzgado, con el hecho cuarto, de la demanda presentada en el Juzgado de Primera Instancia 23. Así: El hecho cuarto de la demanda presentada en el juzgado de Primera Instancia n° 23 presenta el siguiente contenido: 'Es por ese motivo que mi mandante tuvo que indemnizar a sus inquilinos por daños materiales, por inactividad forzada y molestias sufridos. En concreto la reparación consistió en una indemnización consistente en no cobrarles las cantidades equivalentes a tres mensualidades de sus respectivos alquileres y ello porque ese es el tiempo que ha trascurrido desde el que debían estar hechas las obras, según se comprometió la demandada, hasta el momento actual, tiempo durante el cual ha llovido con bastante frecuencia en la isla de Ibiza. Tal y como es de ver en los contratos aportados con el Hecho Primero de este escrito, el alquiler concertado por mi mandante con Culturismo SL, asciende a la suma de 5.082€, IVA incluido, incrementado con el IPC del año en cuestión lo que, en 2016, supone un aumento de 1,6%, subiendo por tanto la mensualidad a 5.163,31€.

Consecuentemente la suma no cobrada a dicho inquilino supone la cifra de 15.489,93€. En lo que respecta al otro inquilino perjudicado, Reciclajes Ibiza, SL, según el contrato ya aportado, el alquiler asciende a la suma de 7.851,30€, IVA no incluido, incrementado con el IPC del año en cuestión lo que, en 2016, supone un aumento de 1,6%, subiendo por tanto la mensualidad a 7.976,92€. Consecuentemente la suma no cobrada a dicho inquilino supone la cifra de 23.930,76€.' El hecho séptimo del escrito de demanda presentado en este Juzgado tiene el siguiente contenido: 'La existencia de las mentadas goteras ha afectado a los negocios ubicados en las naves, mi representada en su momento llegó a un acuerdo con los arrendatarios CULTURISMO S.L. y RECICLAJES IBIZA S.L. Por ese motivo que mi mandante tuvo que indemnizar a sus inquilinos por daños materiales, por inactividad forzada y molestias sufridos. En concreto la reparación consistió en una indemnización consistente en no cobrarles las cantidades equivalentes a tres mensualidades de sus respectivos alquileres. Tal y como es de ver en los contratos vigentes y que aportamos como documentos números DIECISÉIS y DIECISIETE, el alquilen concertado pon mi mandante con Culturismo SL, asciende a la suma de 5.082€, IVA incluido, incrementado con el IPC del año en cuestión lo que, en 2016, supone un aumento de 1,6%. subiendo por tanto la mensualidad a 5.163,31€. Consecuentemente la suma no cobrada a dicho inquilino en el año 2.016 supone la cifra de 15.489,93€.

En lo que respecta al otro inquilino perjudicado, Reciclajes Ibiza, SL, según el contrato ya aportado, el alquiler asciende a la suma de 7.851,30€, IVA no incluido, incrementado con el IPC del año en cuestión lo que, en 2016, supone un aumento de 1,6%. subiendo pon tanto la mensualidad a 7.976,92€. Consecuentemente la suma no cobrada a dicho inquilino en el año 2.016 supone la cifra de 23.930,76€.' A simple vista se comprueba la identidad en las pretensiones formuladas, con la salvedad de los importes reclamados, ya que, la parte actora a la hora de fundar su pretensión no se ha percatado que en relación al alquiler de CULTURISMO SL, el importe dejado de percibir, no es, conforme su exposición de hechos, 7.976,92 euros, ya que ese es el importe de una mensualidad en relación a la pretensión indemnizatoria de RECICLAJES SL, que multiplicado por tres mensualidades da los 23.930,76 euros.

La parte actora reclama o computa dos veces el mismo importe.

La identidad de objeto confirma la estimación de excepción de cosa Juzgada.

3°.- La segunda cuestión es la relativa a la pretensión por incumplimiento contractual.

En el Procedimiento tramitado en el Juzgado de Primera Instancia n° 23, la parte actora instó la resolución del contrato, y la devolución del importe pendiente de pago, que se correspondía al 50% de lo presupuestado, para la ejecución, por la demandada de las obras en la cubierta de la nave.

La parte demandada, CONSTRUCCIONES BALZOLA SA presentó escrito de contestación a la demanda, instando la desestimación de la demanda, y formulando demanda reconvencional. Al mismo tiempo, formuló demanda reconvencional reclamando a la actora- reconvenida el pago del 50% presupuestado, que quedaba pendiente de abono.

En el procedimiento tramitado en el Juzgado de Primera Instancia n° 23 se dictó SENTENCIA 6/2018, de 11/01/2018, cuyo fallo presenta el siguiente contenido: '1- Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. García Bernal en nombre y representación de la entidad FINHIP SOCIEDAD LIMITADA contra la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA, S.A., debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra, debiendo la parte actora satisfacer las costas causadas.

2- Que estimando la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Jiménez Varela en nombre y representación de la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA, S.A. contra la entidad FINHIP SOCIEDAD LIMITADA, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 35.854'67 euros, más los intereses legales correspondientes a contar desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional, sin hacer expresa imposición de costas.' Se hace expresa reserva de las acciones que pudieran corresponder a la entidad FINHIP para reclamar a la entidad BALZOLA la subsanación de las deficiencias que presenta la obra.' Es, en este apartado, donde es preciso acudir a lo contenido en el artículo 400 LEC . El citado precepto contiene una regulación de la preclusión de alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos, analizando la repercusión que lo anterior tiene, apartado 2 del artículo, a la hora de evaluar los efectos de litispendencia y cosa Juzgada.

El artículo 400 LEC presenta el siguiente contenido '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.' En el caso de esta pretensión, la identidad subjetiva, objetiva y causal, que exige la cosa Juzgada no es tan evidente como en el anterior apartado, no obstante, obviar la preclusión de alegaciones contenida en el art. 400 LEC , llevaría a pronunciamientos, cuanto menos incoherentes, y contradictorios. Esa contradicción se produce en el hecho: .../...

He reseñado en negrita, y subrayado los aspectos claves para entender que, en el presente caso, existe cosa Juzgada, art. 222.2 LEC , y es que, lo que resulta inviable, es que, en este procedimiento, se entre a debatir o a resolver aquello, que en el procedimiento tramitado en el Juzgado n° 23 determinó la desestimación de la demanda, por falta de prueba imputable a la actora, sobre la existencia de tales deficiencias, y el coste de reparación o perjuicio causado, la acción de indemnización de daños y perjuicios, artículo 1101 cc , incorporada y/o acumulada con la acción de reclamación, ya se ejercitó en el procedimiento ORD 222/2017, no cabe dejar abierta la posibilidad de su ejercicio nuevamente, cuando ya se ha reclamado, y la acción ha sido desestimada, de ahí que discrepando con mi compañera, no resulta admisible la reserva de acciones, porque estas ya se han agotado, pudiendo la parte actora ejercitar la acción de reparación en su escrito de demanda, o al serle reclamada el pago del precio, en la demanda reconvencional, oponerlo en la contestación a la reconvención.

Por otro lado, en la sentencia dictada en el Juzgado n° 23 se falló estimando la pretensión de pago del precio a CONSTRUCCIONES BALZOLA SA, dicho pronunciamiento, donde se le reconoce el derecho a cobrar por el trabajo ejecutado, el 50% de la cantidad pendiente de pago, resulta contradictorio, con el reconocimiento de una defectuosa ejecución del mismo, muestra evidente de un incumplimiento contractual, más cuando estamos ante obligaciones bilaterales y recíprocas, artículo 1100 cc , último párrafo.' En consecuencia, la resolución de instancia, discrepando con la sentencia firme recaída en el procedimiento ordinario 222/2017 del Juzgado núm. 23 de Palma, considera que, pese a que en dicho procedimiento se dejó abierta la posibilidad de ejercicio, nuevamente, de las acciones que pudieran corresponder a la entidad FINHIP para reclamar a la entidad BALZOLA la subsanación de las deficiencias que presenta la obra; sin embargo -en la consideración de la Magistrada-Juez 'a quo'-, como quiera que el Juzgado n° 23 determinó la desestimación de la demanda por falta de prueba imputable a la actora sobre la existencia de tales deficiencias, la acción de reclamación ya se ejercitó en dicho procedimiento ordinario 222/2017, por lo que, según concluye el auto hoy apelado: 'no cabe dejar abierta la posibilidad de su ejercicio nuevamente, cuando ya se ha reclamado, y la acción ha sido desestimada, de ahí que discrepando con mi compañera, no resulta admisible la reserva de acciones, porque estas ya se han agotado, ...'.

Por lo tanto, el auto de instancia estimó la excepción de cosa juzgada por identidad sustancial, entre el presente procedimiento y el tramitado en el Juzgado de primera Instancia n° 23 (juicio ordinario 222/2017).

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación solicitando lo ya referido en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, y ello en base a los motivos que se analizarán.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la revocación del auto de instancia por entender, en esencia, que: en el primer procedimiento judicial, la actora consideraba que no se había procedido a solucionar los problemas derivados de un contrato de obra con la demandada, por lo que interpuso una demanda de resolución contractual considerando el contrato incumplido y la cubierta inhábil para su cometido funcional, reclamando la devolución de las cantidades abonadas y los daños y perjuicios. La citada demanda fue contestada de adverso y reconvenida.

En ese primer procedimiento judicial -continúa la apelante-, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 (Ordinario 222/2017), con fecha 11 de enero de 2018 se dictó sentencia desestimatoria porque, si bien se consideró la existencia de defectos de ejecución, sin embargo, se concluyó que no se podía entender incumplido el contrato de obra dado que en el procedimiento no se había establecido el alcance de los desperfectos de la obra ejecutada, por lo que estimó la demanda reconvencional obligando a la Promotora- actora al abono de la cantidad pendiente de pago. Pero, según subraya la apelante, ello sucedió con expresa reserva de acciones. Textualmente la sentencia (doc. 12 de la demanda) establece en su FALLO: - Se hace expresa reserva de las acciones que pudieran corresponder a la entidad FINHIP para reclamar a la entidad BALZOLA la subsanación de las deficiencias que presenta la obra.

La citada sentencia devino firme mediante diligencia de 15 de febrero de 2018 (doc. 13 de la demanda), por lo que -siempre en la consideración de dicha parte apelante-, y sin perjuicio de alegar que no existe propiamente cosa juzgada, lo cierto es que, según concluye: ' El Auto recurrido 'discrepa' como se dice textualmente de lo resuelto en sentencia firme con autoridad de cosa juzgada y antecedente de la demanda interpuesta, dice expresamente: 'no cabe dejar abierta la posibilidad de su ejercicio nuevamente, cuando ya se ha reclamado, y la acción ha sido desestimada, de ahí que discrepando con mi compañera, no resulta admisible la reserva de acciones, porque estas ya se han agotado....'. Cuando, según expone la parte recurrente, debemos partir de la base de que 'una sentencia firme que reserva el derecho a mi representada para ejercer en proceso ulterior su derecho a ser resarcida por los defectos de la obra, causa estado, y produce y despliega los efectos propios de cualquier sentencia, esta parte considera que el Auto recurrido vulnera los dispuesto en el art 24 de la CE y atenta contra el principio la seguridad jurídica y que emana de la autoridad de cosas juzgada de toda sentencia firma, por mor de los efectos de cosa juzgada formal y material.' La parte apelada considera, en primer término, que la contraria '..., se centra exclusivamente en la acción ejercitada en la demanda consistente en la condena a la reparación de las patologías existentes en la cubierta, dejando de lado la relativa a la reclamación del lucro cesante ya que la decisión contenida en el AUTO a este respecto es tan categórica, que ni siquiera FINHIP se atreve a improvisar argumentos para rebatirla. Y es que, en efecto, en el anterior procedimiento y en éste, FINHIP ha reclamado exactamente lo mismo, en concepto y cuantía, salvando el error de cálculo de la demanda que es advertido en el propio Auto al señalar que «la parte actora a la hora de fundar su pretensión no se ha percatado que en relación con el alquiler de CULTURISMO, SL el importe dejado de percibir, conforme a su exposición de hechos, 7976,92 euros ...». Por tanto, errores de cuenta aparte, lo cierto es que la afirmación del AUTO es rotunda e incontestable y precisamente por ello la recurrente no ha hecho ningún esfuerzo por atacarla .../....

En consecuencia, la parte apelada considera que la cuestión se reduce a determinar si es acertada la decisión judicial que, al amparo del art. 400.2 LEC, ha acogido la excepción de cosa juzgada en relación con la pretensión de condena al pago del coste de reparación de las patologías en las cubiertas de la nave. Y, al respecto, arguye que: 'Es indiscutible que cuando FINHIP inició su reclamación en el procedimiento resuelto mediante la SENTENCIA 222/2017 presentando su demanda reconvencional, conocía la existencia de patologías en la cubierta de las naves y la necesidad de proceder a su reparación, ya que el coste a que pudiera ascender la misma se pretendía compensar íntegramente con el precio pendiente de pago a BALZOLA. Así las cosas, la excepción de preclusión, dentro del concepto de cosa juzgada material, comprende tanto los hechos y fundamentos jurídicos expresamente alegados y resueltos en el proceso anterior como aquéllos que, aun no habiendo sido invocados expresamente, pudieron y debieron serlo por existir y ser conocidos en aquel momento. Ello significa que, en aplicación del artículo 400 LEC , no es posible volver a plantear cuestiones que afectan a situaciones preexistentes al anterior proceso judicial, que han perdido la protección jurídica al ser resueltas mediante sentencia firme (cosa juzgada), ...' En consecuencia, la parte apelada concluye que, el razonamiento jurídico contenido en el auto apelado es impecable, lo que ha motivado una perfecta resolución judicial que en modo alguno merece ser revocada, no siendo óbice a tal conclusión la reserva de acciones contenida en la sentencia 222/2017, que constituye - según expone la apelada- una figura jurídica más propia de otros ámbitos distintos a los del proceso civil, sin que exista ningún artículo de la LEC que la ampare jurídicamente.



TERCERO.- En este contexto apelatorio aprecia la Sala que, si bien, ciertamente y como recuerda la parte apelada, los motivos del recurso de apelación se dirigen a la acción ejercitada en la demanda consistente en la condena a la reparación de las patologías existentes en la cubierta, dejando de lado la relativa a la reclamación del lucro cesante, ya que la decisión contenida en el auto de instancia, a este respecto, es categórica al no estar abarcado este concepto por la reserva de acciones otorgada en la sentencia anterior. Sin embargo, la Sala no comparte la singular conclusión de la parte apelada relativa a que, para la confirmación del auto apelado en cuanto al resto no es óbice '...la reserva de acciones contenida en la sentencia 222/2017 , que constituye una figura jurídica más propia de otros ámbitos distintos a los del proceso civil, sin que exista ningún artículo de la LEC que la ampare jurídicamente.'. Cuando, obviamente, la reserva de acciones contenida en el Fallo de la sentencia anterior, si dicha parte, allí demandada principal y actora reconvencional, la consideraba como tal, debió recurrir la sentencia en orden a que se revocara el pronunciamiento reservativo de acciones, no dejando que ganara firmeza.

Y, a la recíproca, la parte allí actora principal y demandada en reconvención, que vio desestimada su demanda pero con una reserva parcial de acciones, concretada en que: 'Se hace expresa reserva de las acciones que pudieran corresponder a la entidad FINHIP para reclamar a la entidad BALZOLA la subsanación de las deficiencias que presenta la obra.', y que dejó que la sentencia ganara firmeza en la confianza de que tal reserva tendría el marchamo propio de una sentencia firme y, por lo tanto, susceptible de ser cumplida en sus propios términos; no puede ahora verse en la tesitura de que tal reserva de acciones no le es reconocida porque la Juzgadora de instancia discrepa respecto de su compañera. Puesto que, el eventual error en la sentencia anterior, no resultaba susceptible de revisión sino en fase apelatoria, pero no en pleito posterior fundado en lo que la sentencia suscribió en su Fallo, ganando finalmente pacífica firmeza por ser aceptado por ambas partes. En otro caso se estarían violentando los principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva, contemplados en los arts. 9 y 24 de la CE.

Siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional [sentencias números 226/2002 (LA LEY 678/2003), 151/2001 (LA LEY 5046/2001), 309/2000 (LA LEY 1642/2001), 207/2000 (LA LEY 11296/2000), 58/2000 (LA LEY 47584/2000), y 135/1994 (LA LEY 2571-TC/1994) , entre otras] que una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, es la que se concreta en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento jurídico, lo que significa tanto el derecho a que se ejecuten en sus propios términos como a que se respete su firmeza y la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas. Si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídicas de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes.

Nótese, en dicho sentido, que según las previsiones del artículo 18-2 en la Ley Orgánica del Poder Judicial, las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, de modo que, como reitera el Tribunal Supremo, las resoluciones judiciales dirigidas a llevar a efecto o, por extensión, a interpretar las consecuencias de una sentencia firme, deberán ajustarse exactamente a las declaraciones que ésta contenga, cumpliéndolas puntualmente en toda su integridad, sin ampliar ni reducir sus límites, ni hacer declaraciones contrarias o no comprendidas en ella.

Así, como sostiene el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 24 de diciembre de 2002, la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad ninguna ( sentencias del Tribunal Constitucional 167/1987 y 92/1988), cuestión de esencial importancia para dar efectividad al establecimiento del estado social y democrático de Derecho que implica, entre otras manifestaciones, la sujeción de los ciudadanos y de la Administración Pública al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adopta la Jurisdicción, no sólo juzgando, sino también ejecutando lo juzgado, según se desprende del artículo 117-3 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal constitucional 67/1984 y 167/1987).

Más aún cuando el Juez ha de apurar siempre, en virtud del principio 'pro actione', el de economía procesal y, en definitiva, del deber primario de tutela judicial efectiva, la posibilidad de realización completa de un Fallo judicial, cuya interpretación ha de ser finalista y en armonía con todo lo que constituye la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional número 148/ 1989).

Por lo expuesto, deberá estimarse el recurso de apelación en el sentido de revocar parcialmente el auto recurrido, y ello por entender que no existe cosa juzgada con respecto a la reclamación por las reparaciones necesarias (hecho quinto y octavo de la demanda); mientras que sí existe cosa juzgada, por los motivos contemplados en el auto, en cuanto a la reclamación por lucro cesante (hechos séptimo y octavo de la demanda).

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento al permanecer estimada parcialmente la excepción de cosa juzgada. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de enjuiciamiento civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por lo expuesto, la Sala ACUERDA: 1. ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'FINHIP, S.L.', siendo su Procurador D. GONZALO BERNAL GARCÍA, contra el auto dictado por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de primera instancia número 13 de Palma en fecha 12 de abril de 2019 (complementado por auto de fecha 5 de julio de 2019) en los autos de procedimiento ordinario de reclamación de cantidad, seguidos con el número 1207/18, de los que trae causa el presente rollo de apelación, ACORDANDO, en consecuencia, lo que se dirá en los siguientes números.

2. REVOCAR la referida resolución en cuanto a la estimación de la excepción de cosa juzgada con relación a la reclamación actora por las reparaciones necesarias, en la medida en que ésta no está alcanzada por dicha excepción dada la reserva contenida en el Fallo de la sentencia anterior.

3. CONFIRMAR la citada resolución en cuanto a la reclamación por lucro cesante.

4. ACORDAR, en consecuencia, retrotraer las actuaciones al momento procesal en que se dictó el auto, acto de la Audiencia previa, a fin de que se proceda a dar el curso procesal correspondiente en relación a la reclamación no alcanzada por el instituto de la cosa juzgada.

5. No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancia.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito (salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Sr. Artola Sr. Gibert Sra. González *** * ***