Auto CIVIL Nº 249/2014, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 2, Rec 707/2014 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
MADRID 00249/2014
C/Gran vía, 52, 1ª PLANTA
28013 MADRID
Procedimiento: MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS
Nº RECURSO: 707/2014
A U T O
JUEZ QUE LO DICTA : D. ANDRES SANCHEZ MAGRO
Lugar : MADRID
Fecha : veintidós de mayo de dos mil quince

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Battlo Ripoll, en nombre y representación de Asociación Madrileña del Taxi, interesó conjuntamente con la demanda, la adopción de una serie de medidas cautelares inaudita parte.

Por medio de Auto de 9 de diciembre de 2014, se acordaron las siguientes medidas cautelares: La cesación y prohibición en España de la prestación y adjudicación del servicio de transporte de viajeros en vehículos bajo la denominación ' uber pop', o cualquier otra que pueda denominarse con idénticos fines por la demandada.

La cesación y prohibición de contenido, acceso y prestación del indicado servicio de transporte de viajeros ' uber pop' en España mediante la página web (www.uber.com), o cualquiera que pudiera utilizar en iguales términos.

La cesación y prohibición de cualquier aplicación ('app') o de cualquier otro soporte o sistema tecnológico o informático para prestar el servicio de transporte de viajeros indicado en España.



SEGUNDO. - Por el Procurador de los Tribunales Dº Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Uber Tecnologies Inc, formuló escrito de oposición a las medidas cautelares adoptadas.



TERCERO. - Recibido el anterior escrito, las partes fueron citadas a la vista de oposición, quedando los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO. - Se ha planteado en primer término un posible defecto del artículo 24 de la LEC , al no estar acompañada la solicitud de apoderamiento. Estamos ante un defecto subsanable con el apoderamiento apud acta, lo cual concurre en estos autos.

Así el Tribunal Constitucional razona en su Sentencia de 22 de abril de 2013 lo siguiente, cuta claridad ahorra mayores comentarios: '
PRIMERO.- El presente recurso de amparo se interpone contra el Decreto de 8 de noviembre de 2010 y el Auto de 15 de febrero de 2011 dictados por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva , a los que el demandante atribuye la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su concreta dimensión de derecho de acceso al recurso ( art. 24.1 CE EDL 1978/3879 ). Los demandantes aducen que ambas resoluciones judiciales declararon desierto el recurso de apelación previamente interpuesto, al extraer indebidamente del art. 24 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ) EDL 2000/1977463 que el poder al Procurador debió ser presentado u otorgado con el primer escrito o actuación procesal ante el órgano, resultando insubsanable su falta con posterioridad a dicho momento, sin tener en cuenta que en el indicado escrito los recurrentes habían solicitado de la Audiencia Provincial el señalamiento de día y hora para su otorgamiento apud acta.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, debe destacarse que los concretos hechos sometidos a la decisión del Tribunal en el presente recurso fueron ya objeto de enjuiciamiento en la STC 287/2005, de 7 de noviembre EDJ 2005/187761. En aquel caso, el recurrente, demandado en juicio monitorio, se opuso al requerimiento judicial de pago a través de un escrito de análogo tenor literal al hoy analizado, escrito 'presentado en plazo, firmado por Letrada y por Procuradora, en el que la Procuradora firmante ... afirmaba expresamente en el encabezamiento del mismo que era la representante de la parte deudora y -cuya representación se otorgará apud acta en el Juzgado al que nos dirigimos-; por ello se solicitaba expresamente (en el primer otrosí digo) que -es interés de esta parte ser citado por el Juzgado a fin de otorgar poder apud acta a favor de Procurador y en su caso Letrado interviniente-, suplicando al Juzgado que - señale día y hora de acordar lo solicitado-'. El juzgador, en una interpretación similar a la analizada del art. 24.2 LEC EDL 2000/1977463, 'y al margen de lo dispuesto en el art. 231 LEC EDL 2000/1977463, consideró, por el contrario, que la facultad de otorgar un poder apud acta debía ejercitarse antes o al mismo tiempo de la presentación del escrito en cuestión y, por consiguiente, que el defecto procesal cometido era insubsanable'.

En dicho caso estimamos el recurso de amparo basándonos, de un lado, en nuestra doctrina en torno al derecho de acceso al proceso, considerando desproporcionada la consecuencia anudada a la posible falta cometida por el recurrente, el despacho de la ejecución con base en la sola solicitud de juicio monitorio, sin posibilidad alguna de defensa. De otro lado, el Tribunal apoyó la decisión en su doctrina respecto a la falta de acreditación de la representación procesal, calificándola de 'subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto'.

Aunque se añadió que 'no resulta contraria al derecho a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial de que no resulta subsanable, no ya la falta de acreditación o insuficiencia de la representación procesal, sino la carencia absoluta de la misma ante la inexistencia del apoderamiento mediante el que se confiere' (FJ 2), en el caso el defecto del escrito, presentado con las menciones citadas y con la solicitud de señalamiento para el otorgamiento apud acta del poder, prácticamente igual al del presente recurso, se consideró 'a todas luces, subsanable ' ( STC 287/2005, de 7 de noviembre , FJ 3 EDJ 2005/187761).

Por otra parte, se ha cuestionado de modo preliminar la legitimación de la solicitante al tratarse de una Asociación territorial del taxi. Con independencia de que el apodo 5.1 de los Estatutos habilitarían para el el ejercicio de la acción, la naturaleza de los servicios que pueden tener un evidente alcance supra territorial con puntos de salida o destino distinto al territorial de Madrid posibilitarían un suplico como el aquí presente..



SEGUNDO.- La presente resolución sólo tiene por finalidad por tanto resolver sobre los expresos motivos de oposición formulados frente al Auto que acordó ya la medida cautelar, por lo que la presente resolución se limitará a tratar lo necesario para atender a los motivos de oposición alegados, por lo que en cuanto a los presupuestos generales de la medida cautelar y demás circunstancias especiales, se debe dar por reproducido de modo expreso todo lo recogido en aquel primer Auto ahora combatido de 9 de diciembre de 2014. Y específicamente, lo cual se ratificó por la parte oponente en la vista, sobre las dos cuestiones de ilegalidad en que habría incurrido la resolución por ser acordada inaudita parte, y sin correcta evaluación de prestación de caución; señalándose que lo relativo al fondo del asunto incardinado en el requisito procesal del fumus boni iuris, debiera diferirse al pleito principal. Toda la prueba que se incorporó a este procedimiento de oposición, incluida las testifical del Director General de Transporte de la Comunidad de Madrid y el examen del alcance del artículo 22. 2 de la vigente Ley de Ordenación del Transporte Terrestre , deben quedar fuera del campo de esta resolución por los motivos de oposición mantenidos en la vista por la parte, como es el caso. A su vez se cuestiona el peligro de mora procesal por entender que se han mixtificado argumentos propios del fondo del asunto en la resolución. Por tanto de modo específico únicamente debemos pronunciarnos sobre la adopción inaudita parte y la falta de caución adecuada.



TERCERO.- Cuando las medidas cautelares se hubieran adoptado siguiendo el cauce procesal del artículo 733.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, sin previa audiencia de la parte, como ha ocurrido en el presente caso, basándose para ello en especiales razones de urgencia o necesidad concurrentes a las actuaciones, los artículos 739 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan un trámite posterior de oposición a las medidas adoptadas, por el cual la parte que se ve sometida a ellas obtiene la preceptiva audiencia de sus argumentos y el derecho al acceso a la prueba pertinente para su defensa, colmando así los requisitos para otorgar una tutela judicial efectiva, con proscripción de indefensión.

En cuanto a los motivos de oposición, el artículo 740 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los configura con toda extensión, al disponer que 'el que formule oposición a la medida cautelar podrá esgrimir como causas de aquélla cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna'. Una vez deducida tal oposición se abre, entonces, una fase de plena contradicción y prueba entre las partes, que garantiza la plena tutela judicial efectiva en la adopción de las medidas.

Pese a ello, la posición procesal de la parte que se ve sometida a las medidas, Uber, y que se opone a su mantenimiento, no es la misma que se tendría en el cauce común de adopción de tales medidas con contradicción inicial, artículos 733.1 y 734 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el caso de las medidas acordadas inaudita parte, existe ya una resolución judicial que ha examinado la concurrencia de los presupuestos necesarios para otorgar la medida, artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el examen de la documentación probatoria aportada por la parte solicitante. La medida acordada sin audiencia es plenamente válida y efectiva sin necesidad de ulterior trámite, vd. artículos. 733.2 pf. 2º y 740 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituye una resolución judicial, no ya una mera solicitud de parte, directamente ejecutiva en sus términos, artículo 738 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por ello, de deducirse la eventual oposición de la parte sometida a la medida, artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pasa a constituir una carga para la parte opositora el acreditar la ausencia en la realidad de los requisitos que sostienen la medida ya adoptada, en sí misma válida y eficaz, carga que se refleja tanto en el orden de alegaciones, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como en la aportación de prueba y consecuencia de la falta de éxito en el resultado de su actividad probatoria, artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es decir, la posición procesal de la parte que se opone a las medidas ya adoptadas, con todas la consecuencias a tal posición aparejadas, es semejante a la que se encuentra la parte impugnante en un recurso contra una resolución judicial, de suerte que sobre ella pesa alegar y probar los hechos y motivos que pueden dar lugar a su revocación. Y en coherencia con ello, no es la parte que se ve favorecida por la medida cautelar quien debe volver a probar o acreditar los presupuestos para su mantenimiento, puesto que ello ya fue realizado en el trámite de adopción de la misma.



CUARTO. - No obstante lo anterior, tratándose de medidas cautelares inaudita parte, en el posterior incidente de oposición (que opera como mecanismo para preservar el principio de contradicción), previsto en el artículo 740 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cuando señala que el que formule oposición: '... podrá esgrimir como causas de aquella cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna ') consagra la posibilidad de formular oposición con fundamento en cualesquiera de los elementos de ineludible concurrencia para la adopción de una medida cautelar, permitiendo el reexamen de la pertinencia de las medidas cautelares, a la luz de los argumentos vertidos por la contraparte.

Así pues la solicitante de las medidas cautelares ha presentado su petición con carácter previo a la interposición de la demanda, pretendiendo que sean adoptadas sin audiencia de la parte frente a la que se piden.

Estas dos posibilidades se encuentran permitidas por la LEC, si bien sometidas a sus particulares requisitos.

De esta forma y con relación al momento en que pueden ser solicitadas, el art. 730.1 LEC (' Momentos para solicitar las medidas cautelares) establece la regla general de que '... se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal '. La excepción, según el número segundo, es que ' podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad '. En este caso, las medidas acordadas '... quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción '.

Por su parte, y en lo que atañe a la audiencia al demandado, la regla general ( art. 733.1 LEC ' Audiencia al demandado. Excepciones ') es que se '... proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado ', si bien, como excepción (art. 733.2), '... cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado '.

De lo que se colige que tanto las medidas cautelares previas como las coetáneas pueden adoptarse con audiencia o sin audiencia del demandado.

Así, en unos casos, puede estar justificada la urgencia (o necesidad) de adoptar unas medidas cautelares previas a la demanda porque su solicitud no pueda demorarse el tiempo necesario para pedirlas junto con ella, pero puede no concurrir la urgencia necesaria para adoptarlas inaudita parte , porque no exista el menor riesgo de que su eficacia pueda quedar comprometida por el transcurso del tiempo necesario para cumplimentar los trámites de citación y celebración de la vista, ni se aprecie razón alguna para temer que el mero conocimiento de la parte demandada sobre la posibilidad de adoptar las medidas pudieran comprometer su buen fin.

Por el contrario, pudiera no concurrir motivo alguno para formular la solicitud de medidas cautelares antes la demanda y ser imprescindible que se adopten sin audiencia del demandado, normalmente, por la segunda de las circunstancias antes señalada, esto es, porque la mera noticia de la posibilidad de su adopción pudiera motivar comportamientos del demandado que hicieran ilusoria tal tutela.

Las razones de urgencia o necesidad del art. 730.2 LEC no deben ser confundidas con el peligro en la demora propio de todas las medidas cautelares, ( art. 728.1 LEC ), consistente en que se justifique que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. De operarse esa confusión o identificación, la solicitud de medidas cautelares con carácter previo quedaría desprovista de singularidad, y el requisito adicional del artículo 730.2 LEC resultaría vaciado de significado.

La necesidad o urgencia exigida en el artículo 730.2 LEC ha de relacionarse necesariamente con la existencia de motivos que impidan o dificulten gravemente al solicitante la presentación inmediata de la demanda, lo que puede suceder cuando su redacción es especialmente compleja, o hay necesidad de elaborar informes periciales para su debida fundamentación, o existe dificultad de acceder a datos necesarios para fundamentarla, o de obtener los documentos que han de acompañarla, que puedan provocar que en el periodo imprescindible para preparar la presentación de la misma (necesariamente breve, puesto que ha de presentarse dentro de los 20 días posteriores a la adopción de las medidas) puedan producirse acontecimientos que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la eventual sentencia estimatoria'.

Además, las razones de urgencia a las que se refiere el precepto no pueden identificarse ni con el ' periculum in mora ' que justifica la adopción de medidas cautelares, ni con las ' razones de urgencia o necesidad ' a las que alude el artículo 730.2 LEC , que son las que justifican la presentación de la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda. En cuanto a la urgencia, el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, de 13 de junio de 2002 entiende que se produce cuando existe un 'quantum' de peligro superior del que ya de por sí sería suficiente para la adopción de una cautela, esto es, el que viene a configurar el presupuesto del periculum in mora. Por su parte, el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3ª, de 9 de julio de 2001 , señala que '... en definitiva, si la urgencia viene motivada por la necesidad imperiosa de proteger determinados derechos, en aquellos supuestos en los que de no procederse a su inmediato amparo se podría producir una insatisfacción definitiva, aunque luego se otorgara la tutela judicial en la sentencia, la misma no es predicable respecto a la supuesta disolución de una sociedad viva al formular la petición con base en la simple sospecha de que se constituyó exclusivamente para la promoción del edificio, que aconseje adoptar la medida inaudita parte...' Se trata de razones de urgencia distintas y que por ello no pueden identificarse ni con el periculum in mora que justifica la adopción de medidas cautelares, ni con las 'razones de urgencia o necesidad' a las que alude el artículo 733.2 Ley de Enjuiciamiento civil . Como dice el AAP de Madrid, sección 28', de 22 de enero de 2010 no puede confundirse con el del peligro en la demora propio de todas las medidas cautelares y previsto en el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sí así ocurriera la solicitud de medidas cautelares con carácter previo quedaría desprovista de singularidad, y el requisito adicional del artículo 730.2 resultaría vaciado de significado), ni tampoco con la urgencia que justifica la posibilidad de adoptar las medidas cautelares sin audiencia del demandado, ya que puede estar justificada la urgencia o necesidad de adoptar unas medidas cautelares previas a la demanda porque su solicitud no pueda demorarse el tiempo necesario para pedirlas junto con la demanda, pero puede no concurrir la urgencia necesaria para adoptarlas inaudita parte porque no exista el menor riesgo de que su eficacia pueda quedar comprometida por el mero transcurso del tiempo necesario para cumplimentar los trámites de citación y celebración de la vista, ni se aprecie razón alguna para temer que el mero conocimiento de la parte demandada sobre la posibilidad de adoptar las medidas pudieran comprometer su buen fin.

Por otro lado, es necesario determinar previamente cual va a ser la pretensión definitiva que se articule en la misma para determinar si existe o no correlación entre ambas (AAP de Cádiz de 14 de marzo de 2005) no bastando la alusión a conceptos generalizados, debiendo precisarse datos concretos para determinar la procedencia de tales medidas. Por lo tanto, como presupuesto previo se requiere que la medida sea instrumental o idónea, y ello exige una correlación entre la solicitud de las medidas cautelares y la petición del procedimiento principal, de manera que si se estima la pretensión principal, los efectos y consecuencias sean los propios de la medida que se adoptó'.

A este efecto de lo argumentado en la vista y de lo que ya obra en las actuaciones, la solicitud de unas medidas cautelares inaudita parte, supone una exigencia o necesidad ante un supuesto de urgencia, la que la parte opositora no ha podido desvirtuar, no apreciándose otras razones que aconsejen el levantamiento de las medidas cautelares acordadas. Todos loa argumentos recogidos en la resolución, desde la necesidad de documentar la demanda o las traducciones, se mantienen vigentes para analizar lo que en su momento se acordó.



QUINTO. - Respecto a la combatida falta de adecuación de la caución ofrecida resulta imprescindible establecer lo siguiente: A) Inexistencia de normas directamente aplicables.- Nuestro ordenamiento procesal no ofrece normas directamente aplicables en la determinación de la cuantía del proceso cautelar. Tampoco se ha formado una jurisprudencia que complemente el ordenamiento jurídico ( art. 1.6 CC ). En la doctrina de los tribunales provinciales, los pareceres son dispares. Incluso entre las secciones de la misma Audiencia Provincial de Madrid, se siguen criterios que no están unificados y, es más, alguna sección reconoce que ha variado de criterio en sus últimas resoluciones respecto de las anteriores. Al respecto, precisamos que, independientemente de la excepcional cualificación de las secciones mercantiles especializadas en las Audiencias, la cuestión se ha planteado en otras secciones civiles y en varias jurisdicciones y, dado que esta resolución no es recurrible, aquí no juega el criterio, no solo pragmático sino también de seguridad jurídica, que en otras cuestiones orienta a seguir la doctrina de la sección que pudiera conocer de eventuales recursos.

B) Cuantía del litigio.- «Ante todo, es claro que la cuantía del litigio no debe confundirse con el valor de la relación jurídica existente entre las partes» (CARNELUTTI, Sistema, II, 1938, § 240 a)).

Los bienes litigiosos entran en el contenido del litigio en función del interés respecto del cual se reclama la tutela. A los efectos de tasar el interés, el contenido del litigio debe someterse a estimación dineraria si no tiene por objeto el dinero mismo. No obstante, hay intereses inestimables, que no se pueden reducir a dinero.

Otros intereses, son estimables, aunque la operación de la estimación ofrece dificultades e inseguridades. Por esto, la Ley ofrece criterios de estimación del interés.

La cuantía se fija «según el interés económico de la demanda» ( art. 251 pr. LEC ). «La cuantía la señala no lo que la ley garantiza a la parte, sino lo que ésta pretende que le sea garantizado; aquí 'demanda' se emplea en el sentido de 'pretensión', mediante una sustitución del continente al contenido» (CARNELUTTI, cit., § 240 a)). Esto no significa que la determinación del interés quede a capricho del actor porque puede ser revisada de oficio por el juez ( art. 254 LEC ) o ser impugnada por el demandado ( art. 255 LEC ).

La primera conclusión interlocutoria es que fijar como interés económico de la pretensión cautelar el daño que su adopción puede causar al demandado, es erróneo porque son magnitudes no relacionadas.

Igualmente es erróneo rechazar la caución como criterio de estimación porque la caución incluye en su fijación otros factores ( art. 728.3 LEC ). Salvo contadas decisiones (v. SSAP Madrid 19ª 266/2005, 10.6, perjuicio alegado por el demandado y 12ª 894/2011, 19.12 ; Asturias 6ª 392/2007, 15.10 ; Cantabria 4ª 205/2008, 31.3 y 228/2008, 7.4 ; Orense 1ª 331/2011, 22.9 ; AAP Madrid 10ª 164/2005, 14.4), una amplia mayoría de las resoluciones judiciales que abordan la estimación de la cuantía de la medida cautelar no llegan a plantearse estimar el interés económico en función de la caución ofrecida o fijada por el tribunal. Es más, a nuestro parecer con toda razón, algunas resoluciones rechazan expresamente la estimación en función de la caución fijada (en este sentido, SSAP Madrid 19ª 210/2010, 23.4 ; 20ª 545/2004, 24.9 y 146/2005, 21.3 ; 28ª 277/2008, 17.11 ; 291/2009, 27.11 y 31/2011, 8.2 ; y Segovia 108/2010, 27.4 , descartando también el valor de la empresa a intervenir).

Por lo expuesto, no son admisibles los dos criterios de estimación en los que se sustenta el escrito de impugnación. A continuación, explicamos el criterio que entendemos adecuado.

C) Cuantía de las medidas cautelares.- Pueden sintetizarse algunos criterios relevantes: (1º) En algunos supuestos, la demanda cautelar se fija como de cuantía indeterminada y luego no se impugna esta indeterminación, con lo que la indeterminación deberá mantenerse en la tasación de costas.

Distintamente, la falta de impugnación de una cuantía no fijada no hace la pretensión de cuantía indeterminada.

«Si bien cuando la parte actora ha consignado tal cuantía en su demanda, ya sea expresamente en el fundamento de derecho de la demanda destinado 'ad hoc' a fijar dicha cuantía, ya sea porque la valoración económica se realizara en otro extremo de sus alegaciones, sí queda vinculada en sede de tasación de costas a la cuantificación que realizó en la demanda, pues discutir esa cuantía en el trámite de impugnación de costas supone que la parte impugnante pretende desentenderse de cuál había sido la pretensión que ella misma había sostenido, no siendo admisible tal desentendimiento por el hecho de que no haya prosperado su pretensión (...), sin embargo la falta de impugnación de la cuantía de la demanda por la parte demandada en la contestación a la demanda (en el supuesto de autos, en la vista de las medidas cautelares) no le impide impugnarla en el trámite de tasación de las costas, pues la discusión sobre la fijación de la cuantía sólo tiene sentido en la fase declarativa del proceso cuando ello condicione el procedimiento a seguir o el acceso a la casación ( art. 255 LEC ), y fuera de esos casos no resulta pertinente que se abra un debate al respecto ( SAP Madrid 28ª 276/2008, 14.11 , con cita de otras; también, SSAP Madrid 28ª 191/2009, 10.7 y 291/2009, 27.11 ; aunque el criterio no es seguido en otras Audiencias, cf. SAP Burgos 3ª 492/2007, 17.12 ). En el supuesto enjuiciado, la demanda cautelar (a diferencia de la demanda principal) no fijaba la cuantía como indeterminada, luego la disputa sobre la cuantía para la tasación de costas no está vedada.

(2º) La cuantía de la demanda principal no es necesariamente la cuantía de la demanda cautelar (v. ATS 3ª rec. 665/1999, 1.9.2004 ; AA. AP Madrid 9ª 40/2012, 20.2 y 14ª 134/2008, 8.4 ; Asturias 7ª 69/2007, 11.5 y 48/2008, 5.5 ; SSAP Madrid 12ª 894/2011, 19.12 ; 13ª 505/2009, 8.10 ; 14ª 488/2009, 8.7 ; 18ª 32/2011, 20.1 y 335/2011, 22.6 ; 19ª 113/2009, 2.3 , 491/2009, 23.10 y 77/2010, 11.2 ; 25ª 474/2007, 16.10 y 28ª 191/2009, 10.7 ; 291/2009, 27.11 y 31/2011, 8.2 ; La Coruña 6ª 600/2005, 19.12 ; Cantabria 4ª 228/2008, 7.4 ; Málaga 4ª 217/2008, 14.4 ; Barcelona 1ª 6.10.2009 ; Segovia 108/2010, 27.4 ; Cuenca 1ª 191/2010, 2.11 ; Orense 1ª 331/2011, 22.9 ; contra, SSAP Tenerife 4ª 142/2008, 16.4 ; Málaga 5ª 675/2008, 2.12 ; Barcelona 1ª 688/2007, 25.4 ; Madrid 19ª 426/2007, 14.9 y 210/2010, 23.4 ; 20ª 53/2010, 18.1 y 54/2010, 19.1 y 21ª 368/2009, 14.7 ; y AA. AP Zamora 126/2006, 28.12 ; La Coruña 5ª 8/2008, 1.2 ; Madrid 10ª 217/2007, 1.10 y 42/2009, 26.1 ).

Con suficiente claridad, el artículo 27.2 del Real Decreto 1373/2003 viene referido a la 'solicitud' cautelar y no a la demanda. «Son las medidas interesadas las que determinarán la cuantía del proceso cautelar. No existe razón para vincular la cuantía del proceso principal con la cuantía del cautelar, pues ambas pueden venir determinadas por normas y circunstancias muy diferentes, perfectamente diferenciables. Así, en la demanda se ejercita una pretensión de índole pecuniaria, que modula la cuantía del proceso, mientras que en las medidas esa pretensión desaparece, buscando asegurar otros pronunciamientos de la sentencia que en su caso se dictara. No enerva esta realidad el hecho de que, en efecto, las medidas interesadas tengan un carácter instrumental respecto de la sentencia que recaiga en el pleito principal, pues su instrumentalidad no incidirá en la cuantía propia del proceso cautelar; ni la ausencia en la LEC de normas específicamente destinadas a la determinación de la cuantía en dicho proceso, regido en este extremo por las reglas generales del proceso declarativo, cuya sentencia precisamente se trata de asegurar, supone que deba trasladarse sin más la cuantía del proceso principal» ( SAP Barcelona 15ª 383/2008, 23.10 ).

Por excepción, la identificación del interés económico de la medida cautelar y del proceso principal «sólo sería correcto en aquellos casos en que la medida cautelar afectara directamente a la totalidad de las pretensiones del pleito principal que determinaron una concreta cuantificación» ( SAP Barcelona 15ª 7.4.2009; esta misma tesis, en AAP Vizcaya 5ª 12.1.2005).

(3º) La naturaleza de la medida cautelar es relevante en la determinación de su cuantía. La distinción más acreditada en el proceso cautelar o preventivo se da entre las medidas cautelares conservativas y las innovativas (CARNELUTTI, Sistema, I, 1936, § 72-74; en España, ALCALÁ- ZAMORA Y CASTILLO, En torno a la noción de proceso preliminar, en Scritti giuridici, II, 1953, 265; DE LA PLAZA, Derecho procesal civil español 3, II-1, 1955, 25 ss.).

(a) Las medidas anticipatorias comparten el carácter determinado o inestimable del proceso principal.

Por ejemplo, la medida de suspensión de acuerdos sociales es anticipatoria y puede tener cuantía determinada si el acuerdo suspendido la tiene (v. SAP Murcia 5ª 126/2007, 2.5 ) o indeterminada (AA. AP Madrid 14ª 36/2007, 27.2 y Las Palmas 4ª 3.12.2009 y SAP Tenerife 4ª 160/2010, 26.5).

La precisión obligada es que esta equiparación exige la plena coincidencia de objetos (v. SAP Barcelona 15ª 7.4.2009); en otro caso, si la coincidencia es parcial y dado que las medidas no pueden ir más allá de la tutela principal ( art. 726.1-1ª LEC ), la cuantía de la medida será siempre inferior a la de la pretensión principal.

Además, las medidas anticipatorias son interinas y no definitivas, por lo que, atendiendo al factor temporal y salvo que de prosperar la medida el efecto conseguido sea definitivo, la cuantía de las medidas anticipatorias también son un minus respecto a la cuantía de la pretensión principal.

Por otra parte, si la pretensión principal se ha fijado como indeterminada (lo que es distinto a que no se haya determinado en la demanda o que no se haya impugnado en la contestación) y la medida cautelar fuera puramente anticipatoria, la doctrina de los actos propios debe impedir que se inste sorpresivamente una tasación en la medida cautelar sobre una cuantía superior a la que corresponde a las pretensiones de cuantía indeterminada. A nadie le es lícito ir contra sus propios actos ( adversus 'factum' suum (...) pater movere controversiam prohibetur, ULPIANO, Dig. 1, 7, 25 pr.). Del estándar de la buena fe en el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 CC ), emanan un conjunto de medios de defensa basados en la confianza justificada en la apariencia generada en los demás por el propio comportamiento, en este caso activo -doctrina de los actos propios-, que se protege desestimando las pretensiones incoherentes o contradictorias con el anterior comportamiento.

(b) Las medidas conservativas no tienen por qué compartir interés económico con el proceso principal.

Por ejemplo, en caso de que la medida solicitada sea la anotación preventiva de la demanda, con carácter general, se tomará como base la cuantía indeterminada (AA. AP Madrid 8ª 131/2011, 13.6 y Tenerife 1ª 27/2010, 8.2 y SSAP Asturias 6ª 392/2007, 15.10 ; Madrid 9ª 170/2004, 12.3 y 19ª 77/2010, 11.2 ; contra, por el valor del bien sobre el que recae la anotación, SAP Madrid 14ª 442/2008, 18.7 ; por la cuantía de la demanda principal, SSAP Zamora 126/2006, 28.12 y Madrid 19ª 426/2007, 14.9 ; por la cuantía de la caución , AAP Madrid 10ª 164/2005, 14.4 y SSAP Asturias 6ª 392/2007, 15.10 y Cantabria 4ª 228/2008, 7.4 ). En el caso de la medida cautelar de embargo de bienes, las resoluciones se dividen entre considerar la cuantía indeterminada (AA. AP Madrid 14ª 134/2008, 8.4 y 9ª 40/2012, 20.2 , con voto particular) o, siendo la tesis mayoritaria, atender al importe de las cantidades que se pretendan asegurar con la medida solicitada ( SAP Barcelona 4ª 19/2009, 27.1 ; obiter, SAP Madrid 19ª 210/2010, 23.4 ; AAP Madrid 20ª 136/2005, 27.5). Esta segunda solución también sirve para fijar la cuantía en un incidente de consignación ( SAP Madrid 28ª 99/2007, 19.4 ). Igualmente, se ha considerado de cuantía indeterminada la intervención de empresas ( SAP Segovia 108/2010, 27.4 ). En general, creemos que no pueden proporcionarse unas normas fijas para las medidas conservativas sino que debe estarse a los efectos que, en la situación concreta, la ejecución de la medida pueda provocar. Así, un reembargo previsiblemente infructuoso debe ser de cuantía indeterminada por carecer de interés económico concreto; mientras que la obligación asegurada determinará la cuantía de la medida de embargo si no hay razones que permitan prever que será infructuoso.

(c) Las medidas mixtas combinan las anteriores orientaciones. En lo que tienen de anticipatorias, comparten cuantía con la demanda principal; mientras que, en su aspecto conservativo, no se identifican los intereses económicos y habrá que valorar independientemente su cuantía por representar un interés económico diverso.

(4º) De ser posible, la determinación de la cuantía de la demanda cautelar debe intentar reconducirse a los artículos 251 y 252 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( SSAP Madrid 28ª 276/2008, 14.11 ; 277/2008, 17.11 ; 191/2009, 10.7 , 291/2009, 27.11 y 31/2011, 8.2 , aunque no compartimos la tesis de que las acciones de cesación no sean reconducibles). Más, en concreto: (a) Cuando la medida cautelar tenga por objeto una prestación de hacer -cautelares de cumplimiento- (v. gr. cumplimiento cautelar de un contrato incumplido), el interés económico será el coste de la realización o los daños derivados del incumplimiento, aquí medidos como el interés positivo o de cumplimiento de la prestación (art. 251-11ª).

(b) Cuando la medida cautelar tenga por objeto una prestación de no hacer -cautelares inhibitorias- (v. gr.

suspensión de la ejecución de un contrato), habrá de ser tenido en cuenta como interés económico «el importe o cálculo de los daños y perjuicios (derivados del incumplimiento)» ( art. 251-11ª LEC ). En efecto, una medida inhibitoria, se presente bien como medida de cesación o bien como medida de prohibición o abstención, es una acción cautelar personal y de condena a no hacer. El interés económico de la cautelar inhibitoria es el interés negativo, que deja a cubierto al demandante cautelar de la conducta temida (en este sentido, SAP Madrid 12ª 728/2007, 15.11 , contra la ejecución de contrato ilícito). Precisando más, el resarcimiento por la ejecución de un contrato nulo consistirá, salvo excepciones, en dejar a los contratantes a cubierto del llamado 'interés negativo' o interés de confianza que resulta de cotejar la situación en que estaría la parte perjudicada si no se hubiese celebrado el contrato o se hubiese conocido desde el principio su invalidez, con la situación al momento de reclamar el daño ( STS 1ª 129/2010, 5-3 ).

En definitiva, en las presentes medidas cautelares, en la que la determinación de la cuantía está en función de los daños y perjuicios que se derivarían de la adopción de las mismas, podría determinarse la cuantía de forma relativa y resulta manifiesto que de forma objetiva, la caución ofrecida resulta acorde con el posible paliativo de los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar. Daños que tampoco se cuantifican siquiera a efectos polémicos o de contracaución por la parte oponente.

Por lo que además de la adecuación de la caución ofrecida, verificándose los requisitos legales y doctrinales para la adopción de las medidas cautelares, debe ser rechazada la oposición instada.



SEXTO. - Se plantea de modo destacado en la oposición que el Auto de fecha 9 de diciembre de 2014 ha incurrido en error al requerir de bloqueo de servicios de telecomunicación en relación con UBER.

De manera brillante quien se opone intenta prejuzgar el auténtico fondo del asunto, que, por otra parte, en la propia Vista celebrada dice que no es éste el momento procesal para examinar con plena profundidad y contradicción la cuestión, al entender que en este punto UBER es una empresa de servicios de la Sociedad de la Información. Todo ello frente a la pretensión de la solicitante de la medida, que entiende, por contra, que realiza una actividad de transporte como intermediaria.

En tal sentido tiene razón la oponente, que habría que aplicar la Ley 34/02 y su artículo 11.2 , que requeriría un régimen de colaboración, al radicar la sociedad de servicios de la información en un estado de la Unión Europea. Las órdenes de bloqueo estarían mal dictadas, requiriéndose la colaboración de las autoridades de Holanda, por ser éste el lugar en donde presuntamente estuviese establecida la Compañía, si esa fuese la decisión sobre la naturaleza del servicio.

Por otro lado, de modo subsidiario, solicita la parte oponente que la orden de bloqueo dirigida a los operadores de telecomunicación se reconsidere, dada su falta de proporcionalidad.

Examinada la cuestión, en efecto, deben especificarse y modificarse las órdenes al haberse extralimitado en todo lo relativo a la empresa #UBER`.

La posible fricción en materia de competencia desleal, de manera provisoria, solo debe afectar al servicio denominado #UBER POP` o a aquel en el que se posibilita un servicio de transporte.

Así, deben dictarse idénticas órdenes a las distadas en ejecución del Auto de fecha 9 de diciembre de 2014, especificando la posibilidad de acceso a servicios a la compañía UBER TECHNOLOGIES INC., siempre que no permitan específicamente, y bajo todos los apercibimientos, el acceso al servicio denominado #UBER POP`. Todo ello a efectos de no impedir el ejercicio lícito de otros servicios que esa Compañía pueda desarrollar.

SÉPTIMO.- En cuanto al criterio de imposición de costas en el incidente de oposición a las medidas cautelares ya acordadas sin audiencia previa de la parte, se sigue el criterio objetivo del vencimiento procesal, al disponer específicamente el artículo 741.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a tal respecto, que 'si se mantuviere las medidas cautelares acordadas condenará al opositor a las costas de la oposición. Si alzaré las medidas cautelares, condenará al actor a las costas'.

Y ante la desestimación de la oposición formulada en todos sus extremos, debería proceder la imposición de las costas a la entidad mercantil opositora y opuesta. Debemos matizar lo anterior dada la especificación de la medida y las dudas fácticas y jurídicas del asunto, sin imposición de costas.

Fallo

Se desestima la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Uber Tecnologies Inc, contra las medidas cautelares acordadas en el Auto de 9 de diciembre de 2014, manteniéndose las mismas. Se acepta la caución ofrecida por Asociación Madrileña del Taxi.

Pero se acuerda modificar las órdenes dictadas en el Auto de fecha 9 de diciembre de 2014 respecto de los servicios de la compañía UBER TECHNOLOGIES INC. que no estén relacionados directa o indirectamente con el servicio denominado #UBER POP`, posibilitando el acceso a las mismas.

No procede imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, en el plazo de veinte días a contar desde la notificación.

Para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, un depósito de 50 euros en la entidad bancaria Banesto, encabezada con el número 2257, salvo que el recurrente sea beneficiario de Justicia Gratuita, El Ministerio Fiscal, El Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de los anteriores. Así como de haber efectuado la autoliquidación de la tasa tributaria para solicitar el ejercicio de jurisdicción en el orden civil Lo acuerda y firma S.Sª.; doy fe.

E/ Ante mí