Auto Civil Nº 25/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 823/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00025/2010

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2009 0001532

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000823 /2009

Proc. Origen: MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 0000699 /2009

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de O PORRIÑO

De: A BARXEIRA, Carlos Ramón , Amparo

Procurador:

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

AUTO NÚM.25

En PONTEVEDRA, a cuatro de Febrero de dos mil diez

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño con fecha, 9 octubre 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Se inadmite a trámite la solicitud de adopción de medidas cautelares instada por el Procurador D. MANUEL CARLOS DIZ GUEDES en nombre y representación de A BARXEIRA, Carlos Ramón Y Amparo ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por A Barxeira, D. Carlos Ramón y Dña Amparo se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día cuatro de febrero para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el contexto de una acción de impugnación de los acuerdos adoptados por la junta de una comunidad de propietarios, la entidad demandante solicitó, por medio de otrosí, la suspensión cautelar del acuerdo impugnado. Interesa consignar al pie de la letra el contenido íntegro de la pretensión: "que de conformidad con lo establecido en el art. 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal , y para que la sentencia resulte ejecutable en caso de que se estimen nuestras pretensiones esta parte solicita la suspensión de la ejecución de los acuerdos de la comunidad de propietarios recurridos".

El juzgado denegó la petición de tutela cautelar con fundamento en que la solicitud no llenaba las exigencias del art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , "en concreto al no justificarse cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, no ofrecer la práctica de medidas (sic) para acreditarlos ni habiéndose ofrecido prestar caución..."

Contra dicho pronunciamiento se alza el recurrente, con la oposición de la junta de propietarios demandada. El apelante considera que la demanda justificaba suficientemente el humo de buen derecho, necesario para la adopción de la tutela cautelar, derivándose de su propia naturaleza el peligro de la mora procesal, pues al ser ejecutable el acuerdo adoptado, la comunidad podría ponerlo en práctica, frustrándose la finalidad del proceso. En una extensa argumentación, el recurso analiza cada uno de los acuerdos impugnados, fundamentando su ilegalidad en la infracción de normas legales y estatutarias; añade que no se ha solicitado la preceptiva licencia de obras y concluye ofreciendo una caución de mil euros.

La comunidad demandada se opone a la concesión de la medida cautelar, insistiendo en los argumentos de la resolución recurrida, relativos a la falta de concurrencia de los requisitos legales.

SEGUNDO.- Son requisitos, -como de sobra es conocido-, para la adopción de medidas cautelares, según se sigue de la cita del art. 728 Ley de Enjuiciamiento Civil : a) periculum in mora; b) fumus boni iuris, o inicial solidez del derecho material invocado; y c) la garantía mediante constitución de fianza.

En cuanto al primero de los requisitos apuntados, debe insistirse en que en medidas cautelares el solicitante debe suministrar al tribunal indicios suficientes para realizar un juicio provisional favorable a la pretensión, sin prejuzgar, -lógico es-, el pronunciamiento definitivo. Deben aportarse datos para formar criterio sobre el fundamento de la situación jurídica cautelable a través de una prueba semiplena, de forma que el tribunal pueda realizar un juicio provisional sobre el éxito de la pretensión articulada en el proceso principal por el solicitante de las medidas cautelares, en el bien entendido de que las medidas cautelares, de una parte, no constituyen, en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil, un mecanismo de tutela sumaria de derechos controvertidos y, de otra, bastará con aventurar, a la vista de las pruebas aportadas, una "razonable expectativa de éxito" de la pretensión principal, sin que pueda incurrirse en una anticipación del fallo o en afirmaciones que puedan prejuzgar el objeto del proceso.

En cuanto a la concurrencia del periculum in mora, puede repetirse que el artículo 728.1 LEC impone la justificación de que "... en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieran o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria". Se trata de acreditar que con la medida se pretenden conjurar potenciales riesgos que puedan amenazar la decisión definitiva que pudiera dictarse en el pleito principal; el legislador configura como requisito de la tutela cautelar, -integrante del derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial-, que el solicitante de la medida alegue y pruebe las circunstancias de las que infiera fundadamente la inminencia de un peligro para la efectividad de la sentencia estimatoria que solicita, y la identificación individualizada del riesgo concreto que entienda se puede cernir sobre la efectividad del pronunciamiento postulado, sin que sean suficientes, en reiterado criterio jurisprudencial, la referencia a fórmulas estereotipadas que reproduzcan en mayor o menor medida la dicción del precepto ni utilizar la medida como forma para evitar peligros actuales o riesgos ya actualizados, sino únicamente proceden respecto de "situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente".

Por último, en lo que hace a la fijación de la cuantía de la caución procedente, ha de tenerse en cuenta, en primer término, que su finalidad radica en que pueda el solicitante responder de los daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado y, por otra parte, su determinación debe hacerse atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión.

Recordado lo anterior, la peculiaridad del supuesto sometido a consideración en esta alzada es que toda la fundamentación sobre la procedencia de la tutela cautelar se ha ofrecido en sede de apelación, a través de un extenso recurso que contrasta de forma evidente con la parquedad del razonamiento en el que se solicitaba la suspensión cautelar de los acuerdos impugnados en el otrosí del escrito de demanda. La demanda omitió toda justificación de los presupuestos de la tutela cautelar, y no acompañó documento alguno ni ofreció ningún otro medio de prueba (art. 732.1 y 2 ). En tal sentido, las afirmaciones sobre la vulneración del régimen de mayorías por los acuerdos impugnados o la deficiente fundamentación de tales acuerdos, se convierten en meras afirmaciones de parte, que no han de ser necesariamente asumidas por el órgano jurisdiccional. Tal forma de proceder supone una notoria irregularidad procesal, pues no resulta posible en esta alzada introducir nuevos argumentos en el debate, diferentes a los que sustentaron las pretensiones de las partes en la primera instancia. Se trata, por tanto, de cuestiones nuevas, de imposible introducción en segunda instancia (arts. 412.1 ). El juez de primer grado no tuvo a su presencia toda la fundamentación que ahora se utiliza para justificar la procedencia de las medidas, y ello resulta bastante para argumentar la desestimación del recurso.

En esta tesitura, la Sala no puede formar criterio, con la documentación obrante en la pieza separada, sobre la realidad de los hechos afirmados por el recurrente. El humo de buen derecho, por tanto, resulta en esta sede incomprobable.

Por último, la omisión en la solicitud de toda referencia a la caución procedente, siendo tal requisito necesario para la concesión de la tutela cautelar, da fundamento a la resolución recurrida, en criterio que debe verse confirmado en sede de apelación. El ofrecimiento de caución se configura como requisito sine qua non de la solicitud de tutela cautelar, según se sigue del párrafo tercero del art. 732 de la ley procesal, en línea con lo previsto en el art. 737 .

En suma, como razonó el juez de instancia, no concurrían en la solicitud los requisitos materiales necesarios para la concesión de la tutela cautelar, sin que se tratara de meras omisiones formales que consintieran su subsanación por la vía genérica del art. 231 procesal. No se ha causado indefensión al recurrente con el rechazo motivado de su pretensión, por no ajustarse ésta a las exigencias legales para la solicitud de medidas cautelares. Se desestima el recurso.

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición al apelante de las costas de segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de A Barxeira, D. Carlos Ramón y Dª Amparo , contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Porriño, resolución que confirmamos en su integridad, con imposición al apelante del pago de las costas devengadas en esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados del Margen. Doy fe.