Auto CIVIL Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 757/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
AUTO: 00025/2012
4530A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 0009633 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 757 /2011
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2451 /2010
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID
De: Jesús
Procurador: MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES
Contra: SCHILLER ABOGADOS S.R.L.
Procurador: IGNACIO MELCHOR ORUÑA
SOBRE: Declinatoria. Sumisión a arbitraje .
Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN
En MADRID , a dieciocho de enero de dos mil doce.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 2451/10, procedentes del Juzgado de
1ª Instancia nº 11 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Jesús ,
representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Gutierrez Aceves y defendido por Letrado, y de otra como
demandados-apelados SCHILLER ABOGADOS, S.R.L. Y SCHILLER ABOGADOS Y RECHTSANWAELTE S
PROFESIONAL, S.L., representadas por el Procurador D. Ignacio Melchor de Oruña y defendidos por Letrado,
seguidos por el trámite de juicio ordinario.
VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, en fecha 23 de marzo de 2011, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la declinatoria por falta de jurisdicción formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Melchor de Oruña en nombre y representación de Schiller Abogados S.L. y Schille Abogados y Rechtasanwaelte y en su mérito me abtengo de conocer del procedimiento y acuerdo su sobreseimiento. Con condena en costas a la parte actora.'.

Asimismo, con fecha 26 de mayo de 2011 se dictó auto cuya parte dispositiva es la siguiente: 'No completar el auto de fecha 23/3/2011 ,solicitado por la parte actora, manteniéndola en su integridad.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante.

Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de diciembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de enero de 2012.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- (1) En fecha 23 de marzo de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de los de Madrid dictó Auto en el proceso de declaración seguido ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 2451/2010 en el que resolvió estimar estimar la declinatoria formulada por la representación procesal de la entidad mercantil «Schiller Abogados, SL» y la entidad «Schiller Abogados y Rechtsanwaelte, SPRL».

(2) Frente a dicha resolución se alza la parte demandante vencida, don Jesús mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de julio de 2011 con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES PREVIA: Infracción en el auto del art. 283.3 LEC , por admisión en autos de prueba documental prohibida por la ley.

En el cuerpo de nuestro escrito de oposición a la estimación de la declinatoria de 8 de marzo del corriente (pág. 2), poníamos de manifiesto que las partes demandadas, habían alegado innecesariamente y con un indudable ánimo difamatorio del actor (falacia argumentum ad hominen), los autos de fechas 25/10/2010 y 5/112011 de las Diligencias Previas 106512010 (incoadas por la estafa referida), citando literalmente particulares de éste último y aportado copia del mismo, como documento n° 5, entendiendo esta parte que por ello carecen de buena fe procesal ex art. 247.1 LEC , por cuanto son conscientes de que se trata de una prueba prohibida por la ley e inadmisible en este proceso ex art. 283.3 LEC , por cuanto la LECr., en su art.

301 , declara secretas para terceros las diligencias del sumario y en la solicitud final nuestra se interesaba: 2. Acuerde rechazar por ser documentación prohibida y, por tanto, inadmisible ex art. 283.3 LEC , el documento número 5 del escrito de interposición de declinatoria presentado de contrario, consistente en el testimonio del auto de 24 de Enero de 2011 adoptado en las Diligencias Previas 1065/2010 del Juzgado de Instrucción n° 14 de Madrid , y su devolución a la parte demandada, sin dejar testimonio en autos.

El auto recurrido ni motivó, ni se pronunció sobre nuestras pretensiones de rechazo de la documentación prohibida, por lo que mi parte, por escrito de fecha 31 de marzo del corriente, interesó la subsanación y complemento del mismo, lo que resultó denegado por auto de fecha 26 de mayo del corriente con infracción del art. 215.2 LEC .

PRIMERA: El tribunal de instancia (fundamento de derecho segundo), expresa como 'ratio decidendi' de la estimación de la declinatoria el hecho de que no se ha excluido del arbitraje el tema objeto del proceso, por lo que 'procede declarar que la cuestión objeto de la presente litis ha sido sometida por la parte actora a arbitraje de equidad lo que determina la estimación de la declinatoria'.

Con tal escueta y errónea motivación, se elude dar fundamentos legales que contradigan los puntos de derecho fijados por mi parte en su escrito de oposición a la declinatoria, sobre el fraude procesal en la promoción de la declinatoria por parte del demandado y que la controversia no está objetivamente sometida al convenio arbitral. Pese a nuestro escrito de complemento, tal carencia no fue subsanada.

A.- Infracción en el auto del art. 63.1 LEC sobre la legitimación para proponer la declinatoria en relación con el art. 11.1 de la Ley 6012003 de Arbitraje.

El Juzgado incurre en una infracción legal procesal por interpretación errónea del art. 11.1 de la Ley de Arbitraje , puesto que, según tal precepto, lo que impide a los tribunales conocer las controversias sometidas a arbitraje no es el mero sometimiento de las mismas a un convenio arbitral, sino la invocación del convenio arbitral por la parte a quien interese mediante la declinatoria.

El citado art. 11.1 de la Ley de Arbitraje de 2002 y antes el art. 11.1 de la Ley de 1.988, según redacción de la Disposición 88 de la LEC , literalmente dispone: 1.- El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas al arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante la declinatoria.

Resulta obvio que la parte demandada sólo puede pretender que el Juzgado declare su falta de jurisdicción con la alegación de que el asunto está sometido a arbitraje, y que tal alegación de sumisión, como presupuesto de la declinatoria, es previa a la calificación sobre si el asunto está o no sometido al arbitraje.

Pues bien, la parte proponente de la declinatoria en el apartado 1 de su hecho segundo basa, fraudulentamente, la declinatoria no en la sumisión del tema al arbitraje, sino en lo que dijo esta parte en los prolegómenos del procedimiento arbitral, añadiendo, por si quedaba alguna duda, 'sin que el debate en este incidente previo y especial suponga por parte de mis mandantes juicios vinculantes para su posición procesal en dicho arbitraje'. con lo que no está alegando la sumisión del tema al arbitraje, sino desconociendo la sumisión de la controversia al arbitraje, con obvio fraude procesal en la proposición de la declinatoria ex art. 247.2 LEC .

Como quedó dicho en la demanda, (pág. 10 y 15), la demandada SCHILLER ABOGADOS Y RECHTSANWAELTE, S.L.P., 'in limine' arbitral había opuesto su carácter de tercero respecto al convenio arbitral, por lo que no cabe hablar de sumisión subjetiva y ambas demandadas, igualmente, 'in limine' arbitral, rechazaron que la reclamación de los honorarios fuera un tema objetivamente sometido al arbitraje.

La expresada postura de reserva de los demandados en la declinatoria representa el mantenimiento de su expresada posición en el arbitraje de que el asunto no es arbitrable.

¿Qué pensar de la buena fe procesal y recto juicio de un justiciable que promoviera la declinatoria por falta de competencia territorial de un Juzgado por el pacto de sumisión expresa y decretada la falta de competencia, ante el por él designado como competente, volviera a plantear la declinatoria de falta de competencia territorial por inexistencia de pacto de sumisión expresa? En relación con el fraude expuesto se acompañó con nuestro escrito de oposición a la declinatoria la siguiente documental: Documento n° 1: Fotocopia de la inicial Acta arbitral, de fecha 9/9/2009, de la que resulta que sólo la sociedad SCHILLER ABOGADOS, S.L., acepta el sometimiento al convenio arbitral, pero no el resto de las sociedades, entre ellas SCHILLER ABOGADOS Y RECHSANWELTE, S.L.P.

Documento n° 2: Fotocopia de particulares del escrito de contestación a la solicitud de arbitraje, págs.

1, 2, 3,4, 6,7, 8 y 22, de 5 de octubre de 2009, de los aquí demandados, negando el sometimiento al arbitraje del asunto de la reclamación de los honorarios.

Se da la circunstancia que es el mismo letrado que autoriza la declinatoria el que autorizó el escrito de 5 de octubre de 2009 (hoja 22), negando el sometimiento al arbitraje de la reclamación de honorarios.

B.- Infracción en el auto del art. 63.1 LEC sobre el contenido de la declinatoria, en relación con el art. 9.1 de la Ley 60/2003 de Arbitraje Se alega con carácter subsidiario a la falta de estimación del fraude en la promoción de la declinatoria.

El Juzgado incurre en una aplicación indebida del art. 9.1 de la Ley de Arbitraje , sobre la aplicabilidad del convenio arbitral, por falta de sometimiento a arbitraje de la controversia objeto de la litis, de conformidad con la doctrina legal de la falta de efectos retroactivos de las prestaciones ejecutadas por alguna de las partes, en el marco de un contrato de tracto sucesivo.

Mi parte destinó en los Fundamentos de Derecho Procesales de la demanda, el n° IV a poner de relieve la falta de impedimentos jurisdiccionales por la cláusula compromisoria de los Estatutos de SCHILLER ABOGADOS, S.C., (págs. 14 y 15), argumentos a los que nos remitimos por razones de economía procesal.

Se trataba, en síntesis, de la admisión de que en los preliminares del arbitraje por la resolución del convenio, esta parte habla incurrido en el 'error de derecho' de la falta de aplicación de la doctrina jurisprudencia ( SS TS 9/10/2003 , 1017/1998 y 20/4/1994 ) sobre los efectos 'ex nunc', o sea no retroactivos en caso de resolución, respecto a las prestaciones reciprocas ya ejecutadas, por ambas o por una de las partes, en el marco de un contrato de tracto sucesivo.

De ello se deriva que el crédito por los impagos se ostenta por el actor, no socio, como un 'tercero' al convenio arbitral, en cuanto que se limita a pedir la retribución de los servicios prestados en el marco de un contrato de arrendamiento del que él era el arrendador de los servicios profesionales.

La parte proponente de la declinatoria no contradice tal doctrina y pasa de puntillas sobre el tema (pág.

10, apartado 8). En definitiva, no efectúa alegación alguna sobre la sumisión objetiva de la controversia al convenio arbitral y es que las demandadas, en el procedimiento arbitral (e implícitamente en la promoción de la declinatoria), lo que tienen alegado para rechazar la arbitrabilidad de la pretensión del pago de honorarios es que son daños 'patrimoniales infligidos como consecuencia de las relaciones entre los demandantes y los demandados en su condición de profesionales que desempeñan su actividad en la firma SCHILLER' (pág. 8, del escrito de 5 de octubre de 2009 de los demandados, aportado como documento n° 2 de nuestro escrito de estimación a la declinatoria.

Finalmente, alegamos las circunstancias que decíamos en nuestro escrito de oposición, que, en contra de lo que se deja entender de contrario, la controversia de la demanda no ha sido efectivamente objeto del procedimiento arbitral, ni por el árbitro, que no la incluye en el borrador del Acta del inicio de arbitraje (documento 24 de la demanda), ni por la parte actora que no ha formulado la demanda en el procedimiento arbitral.

SEGUNDA: Infracción en el auto del art. 394.1 y 3 LEC por falta de imposición de las costas al proponente de la declinatoria, con declaración de temeridad.

Se solicita la condena en costas al amparo del art 397 LEC en relación con el art . 394. 1 y 3 LEC , por las infracciones denunciadas de los arts. 283.3 LEC , de aportación de prueba prohibida en relación con el 247.1 LEC sobre la buena fe procesal y art. 247.2 LEC sobre el fraude procesal, por interposición de la declinatoria sin alegar la sumisión del asunto al arbitraje...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... auto por el que se proceda a revocar el auto del Juzgado y por el que se resuelva: 1.- Rechazar por ser documentación prohibida y, por tanto, inadmisible ex art. 283.3 LEC , el documento número 5 del escrito de interposición de declinatoria presentado de contrario, consistente en el testimonio del auto de 24 de Enero de 2011 adoptado en las Diligencias Previas 1065/2010 del Juzgado de Instrucción n° 14 de Madrid , y su devolución a la parte demandada, sin dejar testimonio en autos.

2.- Rechazar la falta de jurisdicción para conocer la demanda, por defectuosa y fraudulenta promoción de la declinatoria por los demandados y, en su defecto, rechazar la sumisión del asunto a arbitraje por no ser materia sometida al convenio, con imposición de costas de la instancia a la parte proponente con declaración de temeridad».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 29 de julio de 2011 la representación procesal de la entidad «Schiller Abogados y Rechtsanwaelte, SPRL» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.



TERCERO.- I. La «alegación previa» - En este motivo preliminar -en rigor, primero- se suscitan tres cuestiones de índole formal y una de carácter material. Las primeras atañen a los siguientes extremos: a) la necesidad de un pronunciamiento explícito respecto de una petición concreta formulada por una de las partes; b) supuesta la respuesta positiva a la anterior, determinar cuál sea la sede idónea para efectuarlo; y, c) en el caso de que esa sede sea la resolución que pone término al incidente, si debió ser otra la decisión que hubo de adoptar el Juzgado «a quo» en el Auto de fecha 26 de mayo de 2011 . La cuestión material concierne a la noción de «prueba ilícita» y a la eventual consideración como tal del Auto de 24 de enero de 2011 dictado en el seno de las Diligencias Previas 1065/2010 por el Juzgado de Instrucción núm. 14 de los de Madrid .



CUARTO.- De acuerdo con las reglas contenidas en la LEC 1/2000, en el procedimiento ordinario la decisión sobre la admisibilidad de la prueba se adopta en la audiencia previa (art. 429 ). Acordada la misma, las partes pueden cuestionar la admisibilidad de la prueba a través del recurso de reposición, que se interpone, se sustancia y se decide oralmente en el mismo acto (art. 285). El art. 287, apdo. 1 únicamente alude a la necesidad de su alegación inmediata, por lo que nada impide que se pueda plantear en la misma audiencia previa, si alguna de la partes ya estuviese en disposición de alegar y probar que la fuente de prueba vulneró derechos fundamentales. En este sentido, la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 5ª), en su sentencia núm. 476/2006, de 20 noviembre (EDJ 2006/387308), se cuida de precisar que no es necesario un pronunciamiento en el acto del juicio sobre la licitud de la prueba, si el órgano jurisdiccional ya se pronunció acerca de ese particular en la audiencia previa, en el entendimiento de que «... el designio de art. 287 LEC es que la cuestión haya quedado resuelta antes de comenzar a practicar las pruebas en el acto del juicio».

En caso de que la parte afectada tenga conocimiento con posterioridad a la celebración de la audiencia previa, y precluido por tanto el plazo para interponer el recurso de reposición, podrá volver a cuestionar la admisibilidad de la prueba en el acto del juicio conforme al art. 287. Ahora bien, sólo si ésta se refiere a vulneración de derechos o libertades fundamentales, porque si lo que cuestiona es su admisibilidad por considerar que es prueba irregular sólo podrá plantearlo a través del recurso de reposición.

Si la alegación se realiza con posterioridad a la celebración de la audiencia, lo normal será que se realice por escrito con traslado a las demás partes. También sería posible, nada lo impide, que si la admisibilidad no se ha cuestionado directamente a través del recurso de reposición en la audiencia previa ( art. 285 LEC ), la parte que entienda que la fuente de prueba adolece de ilicitud lo exprese en la audiencia previa y se posponga la práctica de la prueba para acreditar la ilicitud de la prueba al inicio del acto del juicio. En este sentido, la sentencia núm. 22/2009, de 3 febrero, la Secc. 21.ª de la AP de Madrid (EDJ 2009/28620), considera que «debe alegarse de inmediato por la parte perjudicada y resolverse en el acto del juicio...».



QUINTO.- En el caso de autos, atendida la naturaleza y sustanciación del incidente de declinatoria, es claro que la parte concernida cumple con el requisito de la alegación inmediata cuando efectúa la denuncia de pretendida ilicitud cuando se le comunica el escrito y documentos aportados por la proponente de la declinatoria, y aun cuando tanto el art. 287, apdo. 1 LEC 1/2000 cuanto el art. 11 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial se proponen excluir la eficacia probatoria de la prueba obtenida ilícitamente, debió ser resuelta con precedencia a la decisión sobre el fondo de la cuestión de competencia formulada. Si entendía que una de las pruebas aportadas por la parte contraria adolecía de ilicitud, debió recurrir la falta de pronunciamiento en la resolución de 11 de marzo de 2011, como autoriza el art. 285.2 LEC , para impedir que surtiera efectos procesales. Guardó silencio entonces, pues la queja sobre su contenido no se tradujo en una expresa reclamación de que se declarara ilícita con precedencia a la decisión definitiva.

No obstante, en la medida en que se había formulado una petición expresa por la parte demandante, opositora a la declinatoria, el Juzgado debió haberse pronunciado de modo explícito, en la propia decisión definitiva, so pena de incurrir en incongruencia ex silentio , por omisión de pronunciamiento, sin que influya en este deber -como erróneamente se argumenta en el Auto denegatorio del complemento- que sea o no trascendente para la decisión, sin perjuicio que pueda desplegar alguna virtualidad respecto de la resolución relativa a la ilicitud o licitud del medio.



SEXTO.- El art. 287 LEC expresa: «Ilicitud de la prueba. 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, a comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se intenpodrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva».

La dicción literal del art. 283, apdo. 3 LEC precisa: «Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley».

Aun cuando en apariencia cabría entender que se ha ampliado el alcance y extensión de la prueba «ilícita», en rigor la norma últimamente citada se limita a enunciar un criterio de admisión de pruebas, ya que la propia rúbrica de la misma indica que versa sobre la «Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria», esto es, los criterios rectores de la admisión e inadmisión de los medios de prueba que se propongan. Por ello, el Juez sólo puede admitir aquella prueba que sea pertinente y útil ( apdos 1 .º y 2.º del art. 283), y además que no esté «prohibida por la ley» (apdo. 3.º del art. 283). Ahora bien, la prueba prohibida por la ley es únicamente aquella que hubiera sido obtenida vulnerando un derecho fundamental. En definitiva, dicha norma sólo recoge el principio de legalidad procesal en materia probatoria, esto es, la sumisión del juez al procedimiento probatorio legalmente previsto. En consecuencia, el art. 283, apdo. 3 no instaura una noción distinta de la «prueba ilícita» que la equipe a la producida con desconocimiento o vulneración de cualquier norma con rango de ley material o formal, sino sólo a la que resulta del art. 287 LEC .

SÉPTIMO.- Sentado cuanto antecede, prueba prohibida o ilícita en sentido estricto es sólo la prueba obtenida, directa o indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales ( art. 11 LOPJ y 287 LEC 1/2000 .

Determinar qué clase de ilicitud, constitucional u ordinaria, es la que se considera producida por la parte afectada resulta relevante para saber si la fuente o medio de prueba va a ser admisible o no en el proceso, porque de conformidad con el art. 11,1 LOPJ los resultados de la prueba prohibida no podrán ser utilizados por el tribunal para alcanzar su convencimiento sobre los hechos acaecidos o fijarlos en la sentencia, se trata de un prohibición positiva que hace inadmisible las fuentes o medios de prueba así obtenidos.

En este sentido, el AAP de Barcelona, Secc. 15.ª, de 26 de septiembre de 2002 señalaba que «...

conforme al art. 11.1 LOPJ no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales, de modo que la consecuencia de constatar que un medio de prueba ha sido obtenido con vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución -entre ellos, y como potencialmente afectados por el acceso a las fuentes de prueba, el derecho a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial que autorice la inmisión o injerencia en la esfera privada-, es que tales medios de prueba no serán considerados para formar convicción sobre el derecho debatido -en el pleito del orden civil-, y no ya la nulidad de la demanda, sin perjuicio de que la pretensión padezca hasta el extremo de ser desestimada por falta de prueba alternativa...».

A su vez, la SAP de Illes Balears, Secc. 3.ª, núm. 109/2008, de 30 abril , afirmaba que «... la inefectividad de las pruebas ilícitamente obtenidas queda legalmente determinada a que haya sido obtenida con violación de un derecho fundamental de rango igual o superior al del derecho de prueba, y de ahí que el artículo 11.1 de la LOPJ tras proclamar que 'en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe', disponga que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales», lo que supone que queda excluida de dicha inefectividad las pruebas obtenidas con infracción de normas civiles o de otra naturaleza ya que sólo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se lesionan derechos fundamentes al obtenerlas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a las reglas de la interdicción de la indefensión - STC 64/1986, de 21 de mayo y STS de 29 de marzo de 1990 , por todas-».

OCTAVO.- Otra cosa es que si la infracción estriba en la vulneración de un derecho que no revista carácter fundamental, nos encontramos ante una prueba irregular, pero admisible para que el tribunal alcance su convicción o fije un hecho en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad en la que pueda incurrir quien haya infringido un determinado derecho.

En el presente caso, más que de una prueba ilícitamente obtenida nos hallamos ante una prueba intrascendente para la decisión del incidente de declinatoria, respecto de que puede decidirse sin atender a lo que resulta del documento cuestionado, imponiéndose la desestimación -en el fondo- de la petición de exclusión, en la medida en que basta con afirmar su irrelevancia, tanto en la decisión ya recaída cuanto en la adopción de la presente.

NOVENO.- II. La decisión de fondo sobre la declinatoria - Dos son las pretendidas infracciones normativas sobre las que argumenta el recurrente su reproche de carácter material a la resolución recurrida: a) la del art. 63, apdo. 1 en relación con el art. 11, apdo. 1 LA; y, b) la del art. 63, apdo. 1 en relación con el art. 9, apdo. 1 LA.

Desde esta perspectiva importa destacar que el art. 63, apdo. 1, párr. primero LEC 1/2000 establece que «1. Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional o a árbitros».

A su vez, el art. 11, apdo. 1 LA -anterior a la reforma introducida por la Ley 11/2011, de 20 de mayo - previene que « 1. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria ». Y el art. 9, apdo. 1 « 1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual ».

DÉCIMO.- A) La existencia de un convenio arbitral válido es suficiente para excluir del conocimiento de los jueces civiles la controversia sometida a arbitraje. Éste es uno de sus efectos más característicos; y es de extrema importancia práctica. Con todo, la exclusión de la jurisdicción no es, sin embargo, un efecto necesario o inexorable de todo convenio arbitral válido, sino contingente y sometido a la subsistencia de la voluntad favorable al arbitraje de al menos una de las partes signatarias del convenio arbitral .

Pero frente a lo que se alega por la oponente y se reproduce en el recurso, la existencia de un convenio arbitral es causa de inadmisibilidad de la demanda ope exceptionis , a través de un acto procesal de denuncia del demandado, ejercitable dentro de un breve plazo y sometido a una férrea preclusión: la que -con mejor intención que acierto- la LEC 1/2000 ( arts. 39 , 63 y 65) y la Ley de Arbitraje (art. 11, apdo. 1 LA) denominan «declinatoria».

Se produce así una aparente paradoja: De un lado, la rápida y eficaz exclusión de la jurisdicción ordinaria es esencial para la efectividad práctica del convenio arbitral y, con él, de la institución misma del arbitraje. De otro, la jurisdicción de los jueces civiles para conocer del asunto sometido a arbitraje subsiste en su plenitud, no existe prohibición de interponer la demanda ante ellos aun existiendo convenio arbitral y la facultad de excluirlos es carga procesal de quien desee la prevalencia del arbitraje. Tan así es que si, a instancia de una de las partes, los jueces civiles comienzan a conocer de la materia sometida a arbitraje y la otra parte no invoca de inmediato al convenio arbitral, se entiende que ambas partes renuncian al arbitraje (lo decía de modo expreso art 11.2 LArb/1988, y así debe entenderse aunque la nueva Ley nada expreso diga, pues se deduce, al menos de la preclusión que resulta de combinar lo que ordenan los arts. 11.1 Arb y 39 y 63 LEC ).

En la LA ha desaparecido el favor iurisdictionis que de la LA 1988 pero lo cierto es que la circunstancia de que la exclusión de la jurisdicción se configure como un contraderecho, que opera sólo ope exceptionis y que su tratamiento procesal confíe a la declinatoria tiene entre otras, esta inevitable consecuencia: Entre las obligaciones que el convenio arbitral válido establece entre las partes de «cumplir lo estipulado» no figura la obligación de abstenerse de interponer demanda ante los tribunales civiles sobre la misma cuestión que fue sometida arbitraje. La interposición de la demanda arbitral (o la solicitud de que el arbitraje se inicie) es una manifestación de voluntad tácita del actor renunciando al convenio arbitral. Si esa manifestación de voluntad tácita de renuncia, se encuentra con la manifestación de voluntad tácita de renuncia en que consiste el solo hecho e que el demandado no interponga declinatoria, el convenio arbitral queda tácita pero definitivamente renunciado (respecto de la controversia que está litispendente.

Porque así lo quiere el art. 11.1 LArb, no es la existencia del convenio arbitral lo que excluye la jurisdicción, sino la positiva voluntad de la parte a quien interese para excluir - hic et nunc - la jurisdicción invocando formalmente (mediante declinatoria -11, apdo. 1 LA-) la existencia del convenio arbitral. Resulta, así, que al indudable derecho de cualquiera de las partes signatarias del convenio arbitral de interponer demanda ante los tribunales sobre la misma cuestión que fue sometida a arbitraje, sólo se opone un contraderecho de la otra a invocar el convenio arbitral válido y, en su virtud, a excluir, para ese caso concreto, un derecho fundamental que la otra parte indudablemente conserva: el derecho a que los jueces decidan los litigios entre los ciudadanos, incluidas las controversias que puedan surgir sobre materias sometidas a arbitraje.

No obsta a lo aquí razonado cuál sea la posición mantenida por la parte oponente en el proceso arbitral, pues esto es algo que habrá de decidirse en el seno del mismo, lo que excluye de suyo la alegación de fraude efectuada por la parte demandante y oponente en la declinatoria.

UNDÉCIMO.- B) Por su parte, y abstracción hecha del afirmado yerro en que la parte oponente y ahora apelante afirma haber incurrido en los «preliminares del arbitraje», lo único relevante es que la misma hizo objeto del arbitraje promovido la misma pretensión de condena pecuniaria que formula en la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, sin que el «borrador de acta de inicio» del arbitraje, de enero de 2010, tenga, como indica su propia denominación y señala la parte promovente, efectos definitivos y vinculantes para el árbitro y las partes acerca de lo que haya de constituir objeto del arbitraje promovido.

E idéntica suerte desestimatoria ha de seguir el último motivo, atinente a las costas de primer grado.

En rigor, el último motivo del recurso, atinente a las costas hubiera debido formularse no con carácter principal, sino como corolario contingente y eventual del éxito del recurso y, con él, de la desestimación de la declinatoria. En caso contrario, el vencimiento del actor, sujeto pasivo de la declinatoria, comporta por aplicación del principio «victus victori» la consecuencia establecida en la resolución atacada, que también en este particular debe ser confirmada.

DÉCIMO

SEGUNDO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 , se ha de imponer a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jesús frente al Auto dictado en fecha 23 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano con el núm. 2451/2010, procede: 1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la expresada resolución; 2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm.

0757/2011, lo pronunciamos y firmamos.