Auto CIVIL Nº 25/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 300/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
AUTO: 00025/2017
N10300
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
BN
N.I.G. 36057 42 1 2013 0012231
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000300 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000239 /2013
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: CARLOS QUINTANILLA LOPEZ
Recurrido: Simón
Procurador: CARMEN RIOL BLANCO
Abogado: BARBARA ZUNGRI ANTINUCCI
AUTO NÚM. 25/17
TRIBUNAL QUE LO DICTA
ILMO SR PRESIDENTE :
D. JAIME CARRERA IBARZABAL
MAGISTRADOS :
Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO
D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES
En Vigo, a treinta de enero de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los Autos de Pieza Oposición a la ejecución 239/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
14 de Vigo a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 300/2016 en los que es parte apelante
-demandante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A , representado por la Procuradora José Antonio Fandiño

Carnero y asistido por el Letrado don Carlos Quintanilla López y como apelada -demandado D. Simón ,
representado por el procurador Carlos Riol Blanco y asistido de la Letrado Dña Barbara Zungri Antinucci.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES-, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 15/2/2016 se dictó auto cuya parte dispositiva expresa: 'Se estima la oposición instada por don Simón frente a la ejecución promovida por Banco Popular Español, S.A.

Se deja sin efecto la ejecución despachada mandando alzar los embargos y medidas de garantía que hubieren podido acordase. Se condena a la parte ejecutante al pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador José Antonio Fandiño Carnero en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, para su resolución se abrió el oportuno rollo bajo el núm. 300/2016, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 26/1/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de ejecución planteada por la entidad 'Banco Popular Español, S.A.' tiene su base en la Póliza de Liquidación, Responsabilidad Garantía de Operaciones Mercantiles otorgada con fecha 28 de octubre de 2011 con la entidad 'Inibe Tecnología, S.L.' y en la que intervienen en calidad de fiadores solidarios de esta última don Pablo Jesús , don Simón y don Ambrosio . En la póliza se establece como límite la suma de 100.000 euros.

La demanda de ejecución se planteó contra los fiadores reclamándose la suma de 100.000 euros en concepto de principal. Se personó en las actuaciones don Simón que se opuso a la ejecución invocando la nulidad del título de ejecución por contener cláusulas abusivas. Como defecto procesal se invoca la falta de liquidez de la deuda y como defectos de fondo se insta la nulidad de las cláusulas que establecen la póliza por tiempo indefinido, los intereses moratorios del 19,5%, la cláusula de vencimiento, el desglose de la deuda con las operaciones a las que hace referencia, la responsabilidad de los avalistas únicamente por las deudas no satisfechas por el deudor principal al acreedor en el proceso concursal y el límite fijado en la póliza.

En la resolución de instancia se declaró que don Simón no tiene carácter de consumidor en su intervención como fiador en la póliza, por lo que no cabe aplicar el régimen de cláusulas abusivas previstas para las consumidores. No obstante se dejó sin efecto la ejecución al estimar la oposición por la falta de liquidez de la cantidad por la que se despachó ejecución.

La parte ejecutante recurre el auto de instancia alegando la existencia de error al considerar que concurre el presupuesto procesal de liquidez de la deuda.



SEGUNDO.- En relación con la liquidez de la deuda el art. 572.2 LEC dispone que podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación. Por lo tanto el pacto de liquidez está permitido al tener base legal en el art. 572.2 LEC citado y, como se señala en el AAP sección 25ª de Madrid de 22 de noviembre de 2016, ha sido admitido por el Tribunal Supremo dado que es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma, pero no proporciona la prueba de la certeza o veracidad de la deuda ni de su importe, sino que simplemente establece una presunción 'iuris tantum' de liquidez al efecto de poder despachar ejecución. Por lo tanto no cabe considerarlo ni ilícito, ni abusivo, dado que no limita en modo alguno el derecho del usuario de los servicios bancarios a valerse de cuantos medios de prueba tenga por conveniente para desvirtuar el contenido de la certificación presentada por la entidad bancaria.

El juez debe comprobar que la cantidad de dinero líquida reclamada por el ejecutante deriva del propio título o de la liquidación unilateral practicada por aquel si está facultado para ello en el propio título (pacto de liquidez ex artículo 572.2 LEC ). Como se afirma en el AAP de Madrid sección 14ª de 27 de julio de 2015 se trata de conferir carácter ejecutivo a la liquidación unilateral de la entidad acreedora con el reiterado pacto de liquidez, cuya corrección se garantiza con la intervención notarial, no obstante todo lo cual nada impide la oposición del ejecutado. Este puede oponerse alegando la incorrección de la liquidación, debiendo en tal caso demostrar el error, pero la existencia del pacto de liquidez ni confiere valor absoluto a la cantidad liquidada por la entidad prestamista ni impide que el ejecutado se oponga a ella y demuestre su incorrección.

En el presente caso en la resolución de instancia se declara que la citada liquidación no se ha efectuado en la forma prevista en el pacto de liquidez reseñado en la póliza, por lo que considera que la cantidad por la que se solicitó el despacho de ejecución no podía considerarse líquida.

En la cláusula 4º de la póliza se dispone que 'a efectos de lo dispuesto en el art. 572-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se pacta expresamente por los contratantes que la liquidación para determinar la deuda ejecutivamente reclamable, cuando se trate de cualquiera de las cuentas amparadas por esta Póliza, se practicará por el BANCO, el cual expedirá las oportunas certificaciones que recojan el saldo que presenta cada cuenta objeto de reclamación, el día del cierre. En su virtud bastará para el ejercicio de la acción ejecutiva la presentación de esta Póliza, juntamente con la certificación prevenida en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la aportación de los certificados expedidos por el BANCO de cada saldo que resulte a cargo del (de los) TITULARES, en cada uno de cuyos certificados hará constar el fedatario público que intervenga a requerimiento del BANCO, que su saldo coincide con el que aparece en la cuenta objeto de reclamación, y que la liquidación de la deuda se ha practicado en la forma pactada por las partes'.

En el acta notarial de fijación de saldo de fecha 26 de marzo de 2013 se reseña la póliza de la que dimana la existencia y cuantía de la deuda y se cifra ésta en la suma de 100.000 euros de principal. En el apartado I.3 de la escritura notarial se hace constar por el fedatario público que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento previsto en el art. 572.2 LEC para fijar la cuantía líquida de la deuda y con base en el art. 218 Reglamento Notarial y la ley procesal procederá a dejar constancia por diligencia a continuación del resultado de las comprobaciones efectuadas, de la exactitud de lo expresado en el acta. En el apartado II de la escritura relativo a 'comprobación y liquidación' se hace constar el importe pendiente tras el cierre practicado en la Cuenta Especial correspondiente a la póliza litigiosa (nº NUM000 ). En la Diligencia de cierre del acta se señala que ha procedido a comprobar la certificación emitida por el banco en el que se da por vencida anticipadamente la póliza, indicando que el saldo deudor a favor de la entidad bancaria asciende a 100.000 euros; y en el apartado B se hace constar de forma expresa 'que según se desprende del examen de la documentación aportada y del contenido del título ejecutivo referenciado, la liquidación de la cuenta se ha practicado a mi juicio conforme a lo convenido por las partes en dicho título ejecutivo antes reseñado, o en su caso de un modo más favorable para la parte deudora , habiéndose aplicado los intereses, comisiones y demás partidas contables, de acuerdo a lo pactado'. Como documentos adjuntos del acta notarial se encuentra la certificación emitida por los apoderados de Banco Popular Español, S.A. el 13/3/2013 en la que se indica que la Cuenta especial amparada por la Póliza NUM000 presenta en la citada fecha un saldo deudor de 100.000 euros y seguidamente se une el documento en el que se precisan los conceptos e importes que han dado lugar al citado saldo.

Pues bien, al examinar el acta notarial de fijación de saldo se comprueba que la misma ha sido redactada de conformidad con lo previsto en el art. 218 Reglamento Notarial , dándose cumplimiento singularmente a lo expresado en sus apartados 3º y 4º. Así en la norma 3ª se expresa que 'el notario deberá comprobar, y expresar en el documento fehaciente, que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía líquida de la deuda'; y en la norma 4ª se precisa que 'con los documentos contables presentados el notario comprobará si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. Si el saldo fuere correcto, el notario hará constar por diligencia el resultado de su comprobación, expresando: a) Los datos y referencias que permitan identificar a las personas interesadas, al título ejecutivo y a la documentación examinada por el notario. b) Que, a su juicio, la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo. Asimismo podrá hacer constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que el notario estime oportuno. c) Que el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora, que se incorporará al acta de liquidación, coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor. d) Que el documento fehaciente comprensivo de la liquidación se extiende a los efectos previstos en los artículos 572.2 y 573.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

En la cláusula 4ª de la póliza, antes trascrita, se estipula que para el ejercicio de la acción ejecutiva se exige la presentación de la Póliza, junto con la certificación prevista en el art. 517 LEC y los certificados expedidos por el Banco ejecutante de cada saldo que resulte a cargo de los ejecutados. Dicha documentación ha sido aportada y el fedatario público interviniente ha hecho constar, en la forma prevista en el Reglamento Notarial, que el saldo reclamado coincide con el que aparece en la cuenta objeto de reclamación y que la liquidación de la deuda se ha practicado en la forma pactada por las partes. En el presente caso se trata de una Cuenta especial a la que se encuentra vinculada la póliza, por lo que se ha emitido solo una certificación, con independencia de que la misma recoja distintos conceptos, y la conformidad del fedatario en la corrección de lo expresado en la certificación se reseña mediante diligencia con unión de la certificación expedida por la entidad acreedora, que se incorpora al acta de liquidación, por lo que se da cumplimiento a la exigencia contenida en la norma 1ª del art. 218 del Reglamento Notarial que exige que con el título de ejecución se aporte el saldo exigible al deudor con los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas. Se precisa que 'quedará incorporada al documento fehaciente la certificación del saldo y se insertará o unirá testimonio literal o en relación de los documentos contables que han servido para su determinación', tal y como se ha llevado a cabo.

Por lo tanto la liquidación contenida en el acta de fijación de saldo se ha llevado a cabo en la forma pactada en la estipulación 4ª de la póliza y en la normativa procesal y notarial, lo que lleva a estimar en este punto el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Cuestión distinta, como ya apuntamos y que asimismo fue motivo de oposición por la parte ejecutada, es que lo expresado en la certificación emitida por la entidad bancaria y en el acta notarial no proporciona la prueba de la certeza o veracidad de la deuda ni de su importe, sino que simplemente establece una presunción iuris tantum de liquidez al efecto de poder despachar ejecución. Por lo tanto resulta preciso valorar si efectivamente el importe de la deuda reclamado se corresponde con el realmente acreditado al invocar la parte ejecutada la falta de desglose de la deuda.

En la certificación del banco de 13/3/2013, unida al acta notarial, se reseñan los tres conceptos que dan origen al traspaso del saldo deudor a la citada cuenta con base en efectos impagados. Se ignora la documentación que fue exhibida al notario, pero en la aportada a las actuaciones por la parte ejecutante se observa, como señala la perito doña Estibaliz en su informe, que se han identificado y justificado documentalmente las operaciones impagadas que han dado lugar al saldo deudor reclamado correspondiente a créditos comerciales, pagarés y financiación de exportaciones. Ciertamente en relación con la operación del contrato NUM001 en la certificación bancaria se hace referencia a una deuda por importe de 45.367,53 euros y en estos autos se ha acreditado un importe de 38.973,06 euros; en la operación del contrato NUM002 en la certificación bancaria se hace referencia a una deuda por importe de 30.964,37 euros y en estos autos se ha acreditado un importe de 26.969,65 euros; y en la operación de comercio exterior NUM003 en la certificación bancaria se hace referencia a una deuda por importe de 33.567,28 euros (aun cuando se recoge en la cuenta especial la cantidad de 23.668,10 euros para no superar el límite de la póliza de 100.000 euros) y en estos autos se ha acreditado un importe de 36.943,30 euros. Por lo tanto en este procedimiento se ha acreditado un importe de saldo deudor de la Cuenta especial nº NUM000 por la cantidad de 100.820,21 euros, superior por lo tanto al importe reclamado en concepto de principal que asciende a 100.000 euros, por lo que cabe considerar líquido y correcto el importe reclamado, por no resultar el mismo superior a la cantidad que consta documentalmente acreditada como adeudada.



CUARTO.- Como ya se declaró en la resolución de instancia el ejecutado don Simón carece de la condición de consumidor, sin que tal pronunciamiento haya sido objeto de impugnación.

El pronunciamiento efectuado tiene su base en lo expresado en el ATJUE de 19 de octubre de 2016 (Asunto Dumitras-BRD), en el que el TJUE reitera la doctrina establecida en el asunto Tarcau, auto de 19 de noviembre de 2015, al declarar que 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente'. En este caso el señor Simón además de ostentar la condición de socio de la entidad 'Inibe Tecnología, S.L.' intervino en la Póliza de Liquidación, Responsabilidad Garantía de Operaciones Mercantiles como administrador en nombre y representación de la misma.



QUINTO.- Al no ser consumidor no cabe entrar a examinar la existencia de cláusulas abusivas insertas en la póliza en perjuicio del consumidor, lo que afecta singularmente a la cláusula de intereses moratorios.

Se alega en el escrito de oposición a la ejecución que la póliza ha sido contratada por tiempo indefinido y sin límite temporal pero tal hecho no implica la nulidad de la cláusula, ya que el hecho que se establezca un plazo indefinido no significa que el contrato tenga carácter perpetuo. Así en la cláusula 3ª se precisa que pese al plazo indefinido tanto la sociedad como los fiadores podrán denunciar la póliza, exigiéndose un preaviso de 30 días por escrito y mediante carta notificada notarialmente.

Respecto al hecho de que la obligación esté vencida, la misma resulta del vencimiento de las operaciones amparadas por las pólizas de garantía, lo que se acredita en este caso tras examinar los documentos aportados por la parte ejecutante unidos al informe pericial de doña Estibaliz y correspondiente a créditos comerciales, pagarés y financiación de exportaciones.



SEXTO.- Por último se alega que el fiador únicamente ha de responder por la deuda no satisfecha tras el proceso concursal, lo que nos lleva a determinar el alcance que el procedimiento concursal pueda tener respecto a la deuda contraída por los fiadores con el acreedor del concursado (deudor principal afianzado).

En la STS Sala 1ª, de 7 de mayo de 2009 se analiza dicha cuestión y se señala que 'la sentencia de 27 de febrero de 2004 recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina, como las de 24 de enero de 1989 , 16 de noviembre de 1991 , 10 de abril de 1995 , 8 de enero de 1997 , 17 de septiembre de 1997 , 22 de julio de 2002 .

La sentencia de 14 de junio de 2004 , citando otras muchas anteriores, reitera que el convenio de la suspensión de pagos 'no le afecta al fiador, que debe cumplir, en todo caso, frente al acreedor al que le afecte el aval, si éste no cobra total o parcialmente la deuda'.

A su vez, la sentencia de 17 de septiembre de 2002 reitera, también con abundante cita de sentencias anteriores, que 'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para garantizar el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho de la suspensión de pagos de éste entran en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la inclusión del crédito entre las que sean objeto del convenio desvirtúan la obligación resultante del aval'.

La sentencia de 22 de julio de 2002 , también con cita de numerosas sentencias, reitera que la suspensión de pagos no afecta a los fiadores solidarios y el convenio 'no impide que el acreedor pueda reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno''.

En el presente caso nos encontramos ante la interpretación que debe darse al art. 59-1 LCon, conforme al cual desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. Sin embargo, como resulta de la doctrina jurisprudencial anterior, el hecho de que la declaración del concurso conlleve la suspensión del devengo de intereses es una cuestión que únicamente afecta al concursado pero no al crédito que el acreedor ostenta contra los fiadores o avalistas de aquel, que deben sujetarse a los términos del contrato pactado, ya que esa es la obligación asumida por los fiadores y a ello responde el propio contenido del art. 1822 Cc cuando afirma que 'por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste'.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso de apelación interpuesto y declarar que la ejecución debe seguir adelante por la suma de 100.000 euros en concepto de principal, así como por la cantidad correspondiente a los intereses moratorios pactados.

SÉPTIMO.- En relación con las costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

La Sala A C U E R D A: Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad 'Banco Popular Español, S.A.', contra el auto dictado en fecha 15 de febrero de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Vigo revocamos el mismo y declaramos que procede la prosecución de la ejecución por sus trámites por la suma de 100.000 euros de principal, así como los intereses moratorios pactados, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso de casación al no tratarse de sentencia y no encontrarse entonces en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 LEC .

Notifíquese este auto a las partes y remítase testimonio del mismo al JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VIGO para su ejecución y cumplimiento, archivando seguidamente el presente rollo previa nota suficiente en el libro registro